Залог как способ обеспечения исполнения обязательств РБ

ЗАЛОГ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА О ЗАЛОГЕ

Предмет настоящей статьи — общий анализ законодательства о залоге с учетом изменений, внесенных Законом РБ от 09.07.2012 № 388-З «О внесении дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Республики Беларусь и их отдельных положений по вопросам аренды, залога, создания и деятельности финансово-промышленных групп», которые вступили в силу с 18 января 2013 г. Вопросы правового регулирования видов залога, не имеющих широкого распространения в практике делового оборота, намеренно не затрагиваются. Вместе с тем сделан акцент на залог недвижимого имущества, представляющего наибольший интерес для кредитора, а значит, наиболее часто выступающего предметом залога.

Понятие залога. Правовое регулирование залога

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами (п.1 ст.315 Гражданского кодекса РБ; далее — ГК).

Основные нормативные правовые акты, регулирующие отношения залога:

• Гражданский кодекс РБ (§ 3 главы 23);

• Закон РБ от 20.06.2008 № 345-З «Об ипотеке» (далее — Закон № 345-З);

• Указ Президента РБ от 02.06.2009 № 276 «Об отдельных вопросах ипотеки земельных участков и признании утратившими силу некоторых указов Президента Республики Беларусь» (далее — Указ № 276);

• Декрет Президента РБ от 01.03.2010 № 3 «О некоторых вопросах залога имущества» (далее — Декрет № 3);

• Указ Президента РБ от 04.07.2012 № 294 «О порядке распоряжения государственным имуществом» (далее — Указ № 294).

От редакции «Бизнес-Инфо»

С 15 ноября 2019 г. следует руководствоваться Указом Президента РБ от 10.05.2019 № 169 «О распоряжении государственным имуществом». Комментарии см. ;

• Указ Президента РБ от 16.07.1997 № 389 «Об упорядочении залога государственного имущества»;

• постановление Президиума ВХС РБ от 27.10.2010 № 42 «О некоторых вопросах обращения взыскания на заложенное имущество» (далее — постановление Президиума ВХС № 42) и др.

Стороны договора залога

Сторонами договора о залоге выступают залогодатель и залогодержатель.

Залогодержатель — кредитор по обеспеченному залогом обязательству.

Залогодателем может выступать как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо. В последнем случае требование кредитора к залогодателю, не являющемуся должником по основному обязательству, ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога, если иное не установлено законодательством или договором (п.4 постановления Президиума ВХС № 42).

Если договором залога, по которому залогодатель не является должником по основному обязательству, предусмотрена солидарная ответственность залогодателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства, кредитор в силу ст.304 ГК вправе требовать исполнения как от должника и залогодателя совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

Для обращения взыскания на имущество, заложенное лицом, не являющимся должником по основному обязательству, достаточно установить факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Исключение составляют случаи субсидиарной ответственности залогодателя, когда на имущество, находящееся в залоге, взыскание по обязательствам должника может быть обращено при его отказе от удовлетворения требования кредитора, в т.ч. ввиду недостаточности или отсутствия имущества, или ненаправления кредитору в разумный срок ответа на предъявленное требование (п.4 постановления Президиума ВХС № 42).

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения или оперативного управления.

При этом лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника, за исключением случаев:

• залога недвижимого имущества;

• иных установленных законодательством и собственником имущества, при которых согласие собственника для передачи имущества в залог обязательно.

Организации, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления, вправе передавать в залог имущество, находящееся в государственной собственности, в порядке, установленном законодательными актами о распоряжении государственным имуществом, а именно Указом № 294.

Следует заметить, что в соответствии с пп.1, 2 ст.47 Закона № 345-З установлены специальные правила, касающиеся судьбы земельного участка при ипотеке капитальных строений (зданий, сооружений), незавершенных законсервированных капитальных строений, расположенных на таком земельном участке.

От редакции «Бизнес-Инфо»

С 24 января 2014 г. следует руководствоваться ст.47 Закона № 345-З в редакции Закона РБ от 12.07.2013 № 54-З (далее — Закон № 54-З).

В рассматриваемом случае все зависит от того, на каком праве принадлежит залогодателю земельный участок:

• если на праве частной собственности либо аренды — ипотека допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка (одновременным залогом права аренды земельного участка);

• если на праве постоянного или временного пользования либо пожизненного наследуемого владения — ипотека осуществляется без залога соответствующего права на земельный участок.

В дополнение к этому законодательством установлены специальные требования касательно круга лиц, которые могут выступать залогодержателями земельных участков, находящихся в частной собственности, права аренды земельных участков, являющихся предметом соответственно ипотеки, залога. В качестве таковых могут выступать п.1 Указа № 276:

• банки, имеющие специальное разрешение (лицензию) на осуществление банковской деятельности в части осуществления банковской операции по размещению привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности;

• Международная финансовая корпорация и Европейский банк реконструкции и развития при заключении данными организациями договоров займа с резидентами Республики Беларусь.

От редакции «Бизнес-Инфо»

С 18 апреля 2013 г. залогодержателями земельных участков, находящихся в частной собственности, права аренды земельных участков, являющихся предметом соответственно ипотеки, залога могут выступать также Евразийский банк развития, Международная финансовая корпорация и Европейский банк реконструкции и развития при заключении данными организациями договоров займа и (или) кредитных договоров с резидентами Республики Беларусь (п.1 Указа № 276, с изменениями, внесенными Указом Президента РБ от 15.04.2013 № 186).

С учетом вышеизложенного в случаях ипотеки капитальных строений, расположенных на земельных участках, находящихся в частной собственности либо в аренде, залогодержателем по договору смогут выступать лишь вышеназванные лица, прямо перечисленные в п.1 Указа № 276. В связи с этим при необходимости заключения договора, обязательство по которому планируется обеспечить ипотекой, следует заранее осведомляться о том, на каком праве принадлежит залогодателю земельный участок, предоставленный для обслуживания предмета ипотеки.

Форма договора залога

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

Договор о залоге имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Договор об ипотеке, предусматривающий залог недвижимого имущества, которое поступит залогодателю в будущем и которое на момент заключения договора не считается созданным в соответствии с законодательством, не подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента придания ему письменной формы.

Несоблюдение указанных правил влечет недействительность договора о залоге.

Существенные условия договора о залоге

Перечень существенных условий договора о залоге содержится в п.1 ст.320 ГК. В частности, в нем должно быть указано следующее.

1. Предмет залога. Согласно ст.317 ГК предметом залога может быть всякое имущество, в т.ч. вещи и имущественные права (требования).

Не могут быть предметом залога:

• имущество, изъятое из оборота;

• требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного его жизни или здоровью;

• иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (п.1 ст.317 ГК);

• имущество, приобретенное за счет внешнего государственного займа (кредита), до полного погашения обязательств по такому займу (кредиту) (подп.1.1 п.1 Декрета № 3).

Следует также помнить, что в отношении отдельных видов залога установлены дополнительные требования к составу сведений, которые должны быть отражены в договоре для идентификации предмета залога. Так, согласно ст.12 Закона № 345-З в договоре об ипотеке подлежит указанию имущество, являющееся предметом ипотеки, его наименование, место нахождения и достаточное для идентификации этого имущества описание. Перечень основных данных объекта недвижимого имущества, который может быть использован при заключении договора об ипотеке для идентификации его предмета, приведен в абзаце 14 части первой ст.1 Закона РБ от 22.07.2002 № 133-З «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним», а именно: инвентарный номер, назначение, местонахождение, площадь и (или) другие размеры капитального строения (здания, сооружения), незавершенного законсервированного капитального строения, изолированного помещения, машино-места.

От редакции «Бизнес-Инфо»

С 22 июля 2018 г. следует руководствоваться абзацем 14 ст.1 Закона № 133-З с учетом изменений, внесенных Законом РБ от 08.01.2018 № 96-З.

В любом случае идентификация сторонами в договоре предмета залога должна быть максимально подробной, с указанием индивидуальных качественных и количественных характеристик предмета, его идентификационных и иных подобных номеров (при наличии таковых). Исключение составляет договор о залоге товара в обороте, в предмете которого достаточно указать виды товара и его общую стоимость (п.5 постановления Президиума ВХС № 42).

2. Стоимость предмета залога. Стоимость может устанавливаться как по соглашению сторон, так и посредством проведения оценки предмета залога.

В некоторых случаях оценка предмета залога обязательна. Так, согласно п.21 Положения об оценке стоимости объектов гражданских прав в Республике Беларусь, утвержденного Указом Президента РБ от 13.10.2006 № 615 (далее — Положение об оценке), обязательным является проведение оценки стоимости имущества, передаваемого в залог (кроме денежных средств), при предоставлении залога имущества в качестве обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору (за исключением межбанковского кредитного договора).

Следует также указать на то, что часто при регистрации договора ипотеки в организациях по государственной регистрации недвижимого имущества регистраторы требуют указания в договоре стоимости предмета ипотеки, определенной рыночным методом, ссылаясь при этом на п.1 ст.10 Закона № 345-З, который предусматривает, что стоимость расположенных на земельном участке капитальных строений (зданий, сооружений) или незавершенных законсервированных капитальных строений, являющихся предметом ипотеки, не может быть ниже их стоимости, определенной рыночным методом. Не останавливаясь подробно на вопросах правомерности подобных требований регистратора, для ускорения процесса совершения регистрационных действий рекомендуем проведение залогодателем внутренней оценки предмета залога, результат которой в указанном случае может быть использован, поскольку законодательством не предусмотрено, что оценка в рассматриваемой ситуации должна быть только независимой (часть вторая п.5 Положения об оценке).

От редакции «Бизнес-Инфо»

С 24 января 2014 г. следует руководствоваться п.1 ст.10 Закона № 345-З в редакции Закона № 54-З.

3. Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Согласование указанного условия осуществляется посредством перенесения условий основного договора, исполнение обязательств по которому обеспечено залогом, в договор о залоге.

В договоре ипотеки, помимо существа, размера и срока исполнения, должно быть дополнительно указано основание возникновения обязательства, обеспечиваемого залогом. В случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны данного договора, дата и место его заключения. Если размер обязательства, обеспечиваемого ипотекой, подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия его определения.

Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование по обязательству, обеспечиваемому залогом, в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию (ст.318 ГК).

4. Указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Отнесение указанного условия к существенным спорно, поскольку в ст.319 ГК прямо указано, что заложенное имущество остается у залогодателя, если договором не предусмотрена передача заложенного имущества во владение залогодержателю (заклад)., что уже предполагает возможность несогласования сторонами в договоре данного условия. Однако считаем необходимым во избежание риска признания договора незаключенным согласовывать в договоре о залоге и это условие.

В договоре об ипотеке, помимо вышеперечисленных, должны также содержаться следующие условия:

• право, на основании которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю; наименование организации по государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним, осуществившей регистрацию этого права залогодателя (указанные сведения не указываются в договоре об ипотеке имущества, которое поступит залогодателю в будущем и которое на момент заключения договора об ипотеке не считается созданным в соответствии с законодательством);

• указание на то, что права залогодержателя, если это не противоречит законодательным актам, удостоверяются закладной, если об этом достигнуто соглашение между залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодержателем. Если права залогодержателя удостоверяются бездокументарной закладной, то в договоре об ипотеке указываются реквизиты счета «депо» залогодержателя.

Обращение взыскания на предмет залога

В соответствии с Декретом № 3, ст.330 ГК обращение взыскания на заложенное имущество возможно 2 способами: по решению суда либо на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем.

По решению суда. В некоторых случаях взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда, а именно если:

1) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;

2) предмет залога — имущество, относящееся к историко-культурным ценностям;

3) предмет залога — имущество, ограниченно оборотоспособное;

4) предмет залога — предприятие как имущественный комплекс;

5) предмет ипотеки — имущество, находящееся в совместной собственности, и кто-либо из его собственников не дает в письменной форме согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке;

6) для ипотеки имущества требуется согласие (решение) иного лица или государственного органа, другой государственной организации.

Без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем. Указанное соглашение может быть заключено до либо после возникновения установленных законодательством оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. При этом в таком соглашении должно содержаться условие о предоставлении права залогодателю, либо залогодержателю, либо иному лицу по выбору сторон осуществить от имени залогодателя продажу заложенного имущества в случае обращения взыскания на заложенное имущество для удовлетворения требования залогодержателя и не может предусматриваться переход права собственности на заложенное имущество к залогодержателю.

В случаях, когда для залога в соответствии с законодательными актами требуется согласие (решение) лица или государственного органа, иной государственной организации, заключение указанного соглашения возможно только после получения в установленном порядке такого согласия (решения).

При этом реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание без обращения в суд, производится путем его продажи:

• на публичных торгах в порядке, установленном актами законодательства:

залогодержателем — если предметом залога являются земельный участок, находящийся в частной собственности, или право аренды земельного участка, в т.ч. с расположенными или возводимыми на нем капитальными строениями (зданиями, сооружениями), либо капитальные строения (здания, сооружения) с одновременным залогом земельного участка, находящегося в частной собственности (права аренды земельного участка), на котором расположены эти капитальные строения (здания, сооружения), а также имущество, относящееся к основным средствам залогодателя;

залогодержателем, залогодателем или иным лицом, уполномоченным нотариально удостоверенным соглашением залогодержателя с залогодателем, — в иных случаях;

• по договору купли-продажи без проведения публичных торгов банком-залогодержателем, залогодателем или иным лицом, уполномоченным нотариально удостоверенным соглашением банка-залогодержателя с залогодателем, в случаях удовлетворения требований о погашении банковского кредита за счет заложенного имущества.

Юридическая служба на предприятии, ее роль и функции

Юридическая служба на предприятии, ее роль и функции

Точное и неуклонное соблюдение и исполнение требований законодательства — одно из основных условий нормального функционирования предприятий всех форм собственности, организаций и учреждений. Этим и определяется значительная роль юридической службы.

В широком смысле под юридической службой понимается совокупность всех правовых подразделений или специально уполномоченных должностных лиц в хозяйственных и иных организациях с целью содействия законности в их деятельности.

В узком смысле этого понятия имеются в виду соответствующее подразделение, группа должностных лиц или лицо, занимающееся правовой работой на предприятии, в учреждении или организации.

Юридическая служба — самостоятельная функциональная служба предприятия, выполняющая контрольные функции за соблюдением действующего законодательства на данном предприятии и оказывающая правовую помощь руководителям, администрации и подразделения предприятия в разрешении вопросов, связанных с применением законодательства.

Говоря о нормативных актах, регулирующих деятельность юридической службы, необходимо учитывать, что основным правовым актом, закрепляющем правовое положение юридической службы, остается «Общее положение о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета Совета народных депутатов, предприятия, организации, учреждения» (в дальнейшем — «Общее положение»), утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 22 июня 1972г № 4678 (Бюллетень нормативных актов Министерств и Ведомств СССР, 1978, № 8, Стр15).

Данный нормативный акт не отменен и действует по настоящее время, являясь чуть ли не единственным источником, определяющим основные задачи, права и обязанности юридической службы в народном хозяйстве Многие предписания «Общего положения» давно устарели и не соответствуют тем условиям, в которых сегодня функционируют юридические отделы на предприятиях, тем задачам, которые в настоящий период возлагаются на юридическую службу.

Юридическая служба в России имеет свою историю.

Упоминание о работниках юридической службы имеется в первых актах, принятых в Советской республике. Организационное руководство и контрольные функции за деятельностью юридической службы в первые же годы Советской власти были возложены на Народный Комиссариат юстиции РСФСР. До 1922гв своей практической деятельности юрисконсульты руководствовались постановлениями Народного Комиссариата юстиции РСФСР, в частности, постановлением «Об отделах юстиции в Москве и Петрограде».

В постановлении указывалось, что отделы юстиции могут возлагать некоторые свои функции на районные юридические отделы, юрисконсультов райсоветов. Районные юридические отделы, юрисконсульты райсоветов должны были обслуживать нужды районных Советов депутатов в области юрисконсультской, административно-правовой и организационной деятельности.

В области юрисконсультской деятельности на них возлагались: дача заключений по юридическим вопросам, возникающим в работе Советов и их отделов; составление и редактирование издаваемых Советом депутатов обязательных постановлений, инструкций и наказов. Кроме того, они осуществляли предварительное рассмотрение и давали президиумам Советов депутатов заключения по жалобам на неправильные действия должностных лиц, состоящих на службе Совета депутатов; рассматривали случаи нарушения предприятиями установленного порядка их функционирования, причем в случае обнаружения признаков уголовного деяния все делопроизводство направляли в следственную комиссию или народный суд.

Таким образом, правовая помощь предприятиям оказывалась как со стороны юрисконсультов ведомств, так и со стороны юрисконсультов Советов депутатов трудящихся.

В обязанности юрисконсультов входили функции по составлению списков кандидатов в народные судьи, членов коллегий защитников и др. Общее руководство юристами — хозяйственниками осуществлялось законодательно — кодификационным отделом Наркомата юстиции республики, который имел право издавать по вопросам, относящимся к компетенции юридических органов, инструкции и распоряжения. Ему предоставлялось право созывать периодические или экстренные собрания заведующих юрисконсультскими органами или совещания юрисконсультов РСФСРВ 1929г функции непосредственного руководства юридической службой были переданы прокуратуре республики, которая являлась структурным подразделением Наркомата юстиции.

Следует отметить, что вплоть до середины тридцатых годов формы связи прокуратуры и юрисконсультов предприятий и хозорганов успешно развивались и, несмотря на происходившие в различные периоды изменения этих форм, надзорные функции и помощь органов прокуратуры сыграли важную роль в работе юрисконсультов. Хозяйственные наркоматы и ведомства по своей линии стали также вырабатывать меры координации деятельности юрисконсультов подведомственных им предприятий, организаций.

Характерной чертой того периода было широкое привлечение юрисконсультов к выработке новых законопроектов в области экономической жизни страны. Важную роль в определении правового положения юриста на предприятии имели общесоюзные совещания юрисконсультов. Первое из них состоялось в 1925г., а второе — в 1927гШирокое распространение получили совещания юристов-хозяйственников отдельных отраслей народного хозяйства

Во второй половине тридцатых годов, когда шел процесс создания отраслевых наркоматов, роль органов прокуратуры в организационном руководстве деятельностью юридической службы заметно снизилась. В отдельных наркоматах юридические службы аппарата взяли на себя функции методического руководства юрисконсультами системы.

Важную роль в повышении роли юриста на предприятии сыграло постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 23 декабря 1970г№ 1025 «Об улучшении правовой работы в народном хозяйстве». На Министерство юстиции СССР и его органы на местах было возложено методическое руководство правовой работой в народном хозяйстве. Этим постановлением Министерству юстиции предоставлено право проводить ознакомления с состоянием правовой работы на предприятиях и давать соответствующие рекомендации по ее улучшению.

Еще одним этапом в организационном укреплении юридической службы, в регламентации ее прав и обязанностей явилось принятие Советом Министров СССР 22 июня 1972г. Общего положения о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета Совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения. Юридическая служба в народном хозяйстве фактически приравнена к основным службам предприятий, организаций и учреждений, юрист стал главной фигурой на предприятии.

Основными задачами, которые возлагаются на юридическую службу:

а) укрепление законности и предупреждение правонарушений в деятельности предприятия;

б) активное участие в решении вопросов правового обеспечения мероприятий по ускорению социально — экономического развития;

в) обеспечение правовыми средствами сохранности имущества предприятия, укрепления трудовой дисциплины, повышения качества продукции, строгого соблюдения договорной дисциплины;

г) защита прав и законных интересов предприятия, трудящихся;

д) правовое воспитание трудящихся.

Основные направления деятельности (обязанности) юридической службы:

1. проверка соответствия требованиям законодательства представляемых на подпись руководителю предприятия проектов приказов, инструкций, положений, других документов правового характера;

2. осуществление контроля за соответствием требованиям законодательства приказов, распоряжений и других актов, издаваемых руководителями структурных подразделений предприятия, и принятие мер к изменению или отмене актов, изданных с нарушением действующего законодательства;

3. подготовка совместно с другими службами предприятия предложений об изменении действующих или фактически устаревших, утративших силу приказов и других актов правового характера, изданных на предприятии;

4. участие в подготовке и заключении коллективных договоров, а также разработке и осуществлении мероприятий по укреплению трудовой дисциплины;

5. рганизация совместно с другими службами работы по заключению хозяйственных договоров;

6. организация и ведение претензионно — исковой работы;

7. участие в рассмотрении вопросов о числящейся на балансе предприятия дебиторской и кредиторской задолженности и принятие совместно с другими службами мер к ликвидации этой задолженности;

8. осуществление контроля за соблюдением на предприятии установленного действующим законодательством порядка приемки продукции по количеству и качеству;

9. представительство и защита интересов предприятия в суде, арбитраже, а также в других органах при рассмотрении правовых вопросов;

10. обобщение и анализ результатов рассмотрения судебных и арбитражных дел, претензий, практики заключения и исполнения хозяйственных договоров, представление руководителю предприятия предложений по устранению выявленных недостатков;

11. участие в подготовке проектов нормативных актов, разрабатываемых предприятием, и в подготовке заключений по проектам нормативных актов, поступающих на отзыв предприятию;

12. консультирование, подготовка заключений, справок по правовым вопросам, возникающим в деятельности предприятия;

13. участие в разработке предложений по итогам работы комиссии по рассмотрению результатов финансово — хозяйственной деятельности предприятия;

14. подготовка с участием других служб материалов о хищениях, растратах, недостачах, выпуске недоброкачественной (нестандартной, некачественной) продукции и иных правонарушениях для передачи следственным органам и товарищеским судам, а также принятие мер к возмещению ущерба, причиненного предприятию;

15. организация систематизированного учета и хранения поступающих на предприятие и издаваемых им нормативных актов, имеющих непосредственное отношение к правовой работе.

Важной гарантией качественного выполнения работниками юридической службы своих обязанностей является то, что они могут быть назначены из числа лиц, имеющих высшее юридическое образование. Лишь в виде исключения юрисконсультами могут стать лица, не имеющие такого образования, но при условии, что у них есть стаж работы по юридической специальности не менее трех лет. Допускается назначение на должности юрисконсультов лиц, обучающийся на последних курсах юридических вузов.

Начальник юридического отдела (бюро), юрисконсульт министерства или ведомства назначается на должность и освобождается от нее соответствующим министром или руководителем ведомства.

Начальники юридических отделов (бюро), юрисконсульты государственных предприятий, учреждений назначаются на должность и освобождаются от нее соответствующим руководителем с последующим утверждением вышестоящей организацией. Упразднение юридического отдела или сокращение должности юрисконсульта допускается с согласия вышестоящей организации.

Назначение на должности юридической службы на предприятиях с различной формой частной собственности осуществляется, как правило, на основании договоров (контрактов), заключенных с юрисконсультом соответствующим руководителем предприятия. Освобождение от должности юрисконсульта на этих предприятиях, как правило, допускается по окончании срока действия договора, сокращения штатов и по другим основаниям. Законодательно этот порядок на такого рода предприятиях пока не регламентирован.

Работники юридической службы правомочны:

1. проверять соблюдение законности в деятельности предприятия в целом, а также в его отдельных структурных подразделениях;

2. требовать в случаях необходимости от руководителей и иных должностных лиц соответствующую документацию;

3. с согласия руководства привлекать соответствующих работников для оказания помощи в осуществлении мероприятий, проводимых юридической службой.

При выполнении своих должностных обязанностей работники юридической службы используют различные формы и методы. В частности они:

— проверяют соответствие законодательству всех правовых документов, в том числе проектов приказов, передаваемых на подпись руководителю предприятия; если эти документы не противоречат закону, юрисконсульт их визирует; участвуют в работе по заключению хозяйственных договоров;

— представляют интересы предприятия в общих, арбитражных и третейских судах;

— консультируют руководство, профсоюзные комитеты предприятий по вопросам применения трудового, финансового, гражданского и другого законодательства;

— вносят предложения своему руководству об изменении или отмене устаревших приказов;

— ведут пропаганду законодательства в трудовом коллективе, информируя рабочих и служащих о новом законодательстве, и выполняют другую юридическую работу.

В своей повседневной деятельности работники юридической службы государственных предприятий зачастую участвуют в предупреждении хищений имущества, приписок, должностной халатности и других правонарушений. Эта работа осуществляется ими в основном в следующих формах:

— участие в проверках соблюдения законодательства об охране собственности;

— разработка мероприятий по предупреждению хищений и бесхозяйственности совместно с другими службами предприятий (бухгалтерией, отделом сбыта, технологическими лабораториями и т.д.);

— оформление материалов о хищениях, растратах, недостачах, выпусках недоброкачественной продукции для передачи их в следственные или судебные органы;

— участие в работе по возмещению ущерба, причиненного предприятию;

— участие в работе по обеспечению требований законодательства о списании материальных ценностей.

О каждом случае правонарушений, нарушений законности работниками предприятия, учреждения, организации начальник юридического отдела (бюро) или юрисконсульт обязаны поставить в известность руководителя. В соответствии с «Общим положением», в случае, если указанные работники юридической службы не приняли мер к устранению нарушения законности, они несут ответственность наряду с руководителем предприятия. Естественно, что еще более жесткое требование ставить в известность о подобных нарушениях предъявляется к юрисконсульту, работающему на предприятии с частной формой собственности.

Следует обратить внимание на классификацию форм организации юридической службы:

а) юридические отделы или бюро, главные или старшие юрисконсульты, юрисконсульты.

Они ведут правовую работу как в государственных, так и в частных организациях Организация юридической службы, ее понятие, задачи и функции.

Численность персонала юридического отдела определяется исходя из объема и основных направлений юридической работы. Подготовку материалов для предъявления претензий, исков и ответов на предъявляемые претензии и иски целесообразно возложить на претензионистов. Ими могут быть специалисты-юристы, но учитывая необходимость подготовки документов с бухгалтерскими вкладами для предъявления претензий и исков, проверки правильности калькуляций и т.д., желательно иметь в числе претензионистов лиц со специальным бухгалтерским и, возможно, экономическим образованием.

Нормальное функционирование юридического подразделения, особенно крупного, невозможно без вспомогательных (технических) работников, ими являются секретари. В штат крупного юридического подразделения должна быть введена должность кодификатора. Кодификационная работа предполагает систематизацию нормативного материала не только государственных органов, но и нормативных актов, издаваемых администрацией данной организации.

б) выполнение юридических функций по совместительству.

Эта форма допустима, когда по объему правовой работы иметь штатного юридического работника на полной ставке нецелесообразно. Следует особо отметить, что законодательством запрещено работать по совместительству (кроме научной, преподавательской деятельности) прокурорам, помощникам прокуроров, следователям, народным судьям, нотариусам, работникам органов внутренних дел.

в) юридическое обслуживание организаций на договорных началах юридическими фирмами, юридическими консультациями коллегий адвокатов.

Организации, заключившие договоры с юридическими фирмами или юридическими консультациями коллегий адвокатов, должны осуществлять контроль за качеством выполнения фирмами и адвокатами договорных обязательств. В необходимых случаях договоры на юридическое обслуживание могут быть расторгнуты. Общим недостатком правового обслуживания предприятий юридическими фирмами, как правило, является то обстоятельство, что последние не в состоянии изучать технологию, производственные особенности и другие стороны деятельности предприятия, что отражается на качестве проводимой ими работы. Постоянные же юрисконсульты теснее соприкасаются с жизнью рабочего коллектива.

г) выполнение юридических функций сотрудником данной организации без занятия штатной должности.

Подобное «внутреннее совместительство» нежелательно и может практиковаться лишь там, где объем юридической работы невелик. Основная причина нежелательности названной формы состоит в том, что выполняемая в порядке «нагрузки» юридическая работа вольно или невольно отодвигается на второй план. Кроме того, при такой форме юридической службы из числа работников данной организации очень трудно, а подчас и невозможно, подыскать лицо, имеющее специальное юридическое образование и необходимый опыт.

д) юридическое обслуживание предприятий правовой службой вышестоящего органа.

Суть такой формы состоит в том, что юридическая служба вышестоящей организации систематически или в отдельных случаях проводит правовую работу на безвозмездных началах.

В своей работе юридические отделы (бюро), юрисконсульты руководствуются Конституцией РФ, законами и подзаконными актами РФ, указаниями, приказами и распоряжениями лиц и органов, которым они непосредственно подчинены, а также указаниями вышестоящих юридических служб.

Юридическая служба предприятий доказала необходимость своего существования. В настоящее время ее роль в хозяйственной деятельности высока. И нет сомнений в том, что по мере дальнейшего развития рыночных отношений, повышения самостоятельности предприятий роль юридической службы будет еще более возрастать.

Список литературы

1. Айзин С.М., Тихомиров М.Ю. Юридическая служба на предприятии: настольная книга юристконсульта. -М.: Изд. Тихомирова М.Ю., 2006 г.

2. Гримм Д.К вопросу о понятии и источниках обязательности юридических норм. СПб., 2001, С.36

3. Реутов В.П. Юридическая практика и развитие законодательства: Дис. на соиск. уч. степени канд. юрид. наук. Свердловск, 2002 г.

4. Столяренко А.М. Проблемы и пути развития юридической психологии // Психологический журнал. 2004. N 5

5. Юристы и психологи за «круглым столом» // Психологический журнал. Т. 4. N 4

BzBook.ru

38. Неустойка и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств — способствующие исполнению обязательств меры, состоящие в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц.

Закон устанавливает несколько способов обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток.

Неустойка (штраф, пеня) — определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пеня применяется при просрочке денежного обязательства и исчисляется в процентах к сумме неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства чаще всего применяется в сфере предпринимательской деятельности (договор поставки, перевозки и др.).

Штраф подлежит взысканию за разовое или длящееся нарушение в твердой сумме или в определенном размере к сумме неисполненного обязательства.

Соглашение о неустойке оформляется в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение формы соглашения о неустойке влечет недействительность неустойки.

Виды неустойки:

1) по основанию возникновения:

а) законная неустойка (предусмотренная законом);

б) договорная (установленная соглашением сторон);

2) относительно убытков различают:

а) зачетную неустойку (убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой);

б) штрафную неустойку (убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки);

в) исключительную неустойку (допускается взыскание только неустойки, но не убытков);

г) альтернативную неустойку (по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки).

Суть удержания заключается в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Вещь, удерживаемая кредитором, не становится его собственностью. Удержание — единственный способ обеспечения исполнения неустойки, возникающий из закона.

Для применения кредитором удержания необходимо одновременное наличие трех условий:

1) предмет удержания — принадлежащая должнику вещь, которую кредитор должен передать должнику или указанному им лицу;

2) удержание должно обеспечивать обязательство должника перед кредитором;

3) обеспечиваемое удержанием обязательство не было исполнено в срок.

Требования кредитора, удерживающего вещь, подлежат удовлетворению из стоимости этой вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспечиваемых залогом. Кредитор имеет право на удержание находящейся у него вещи должника даже в случае, если права на эту вещь, после того как эта вещь поступила во владение кредитора, были приобретены третьим лицом.

Защитника разжалуют

Инициировал процесс президент Федеральной палаты адвокатов Юрий Пилипенко. Он направил соответствующий запрос к комиссию ФПА по этике и стандартам. По словам экспертов, сегодня на местах существует противоречивая практика. За что лишат статуса в одном регионе, в другом просто предупредят. А то и простят. Но подходы должны быть едиными. К тому же в среде защитников вспыхнули острые дискуссии по ряду вопросов, например, надо ли разжаловать адвоката за то, что не так одет? Поэтому нужны разъяснения. «В последнее время в адвокатском сообществе произошло несколько событий, которые вынудили меня как президента ФПА обратиться за разъяснениями относительно применения мер дисциплинарной ответственности», — пояснил Юрий Пилипенко.

Например, большой резонанс вызвало дело защитника, пришедшего в суд в шортах и бандане. Региональная палата лишила его статуса. Однако защитник обжаловал это решение в суде. Сам адвокат объяснял, что это не его постоянный деловой стиль, просто в тот день так сложилось. Он собирался переодеться, но не успел. Суд первой инстанции принял решение в пользу защитника. Региональная адвокатская палата намерена подать апелляцию. Спор продолжается.

Президент Федеральной палаты адвокатов отмечает, что согласно нормам Кодекса профессиональной этики адвоката применение к адвокату мер дисциплинарной ответственности, включая прекращение статуса адвоката, является предметом исключительной компетенции Совета адвокатской палаты.

При определении мер дисциплинарной ответственности должны учитываться тяжесть совершенного проступка, обстоятельства его совершения, форма вины, иные обстоятельства, признанные Советом существенными и принятые во внимание при вынесении решения. Иными словами, все надо взвешивать.

Кодекс профессиональной этики адвоката предусматривает три вида наказаний для защитников: замечание, предупреждение и лишение статуса адвоката. При этом лишенному статуса установят определенный срок — от года до пяти лет, — в течение которого он не вправе претендовать на возврат корочек. По истечении этого срока «разжалованный» вправе вновь попробовать свои силы на экзаменах.

Специально отобранные «РГ» эксперты отвечают на правовые вопросы читателей в рубрике «Юрконсультация».

Между тем

Президент Федеральной палаты адвокатов РФ Юрий Пилипенко направил генеральному директору одной из крупных российских авиакомпаний письмо с предложением присвоить одному из воздушных судов имя великого русского адвоката Федора Плевако. «Лучшие профессиональные и этические традиции присяжных поверенных передаются из поколения в поколение адвокатов, современная российская адвокатура воспринимает и развивает их в новых условиях», — отмечается в письме. Федор Плевако «в общественном сознании и сегодня олицетворяет собой институт присяжной адвокатуры, его имя стало нарицательным уже при его жизни и неизменно в первую очередь вспоминается сейчас, когда речь заходит о справедливом суде», — говорится в письме.