Субсидиарная ответственность после банкротства

В этом году ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» будет отмечать юбилей — 15 лет с момента принятия (26.10.2002). Без преувеличения можно сказать, что каждый год и ни по разу в него вносятся изменения.

За время своего существования закон, подобно человеку, повзрослел. У него был период невинного и безобидного младенчества, когда он никому не мог причинить вред и помочь тоже никому не мог. Потом он окреп, наступил период отрочества. И вот теперь мы можем наблюдать как федеральный закон превращается в агрессивного подростка…

Все началось еще в 2009 году с установлением ответственности контролирующих должника лиц.

Контролирующее должника лицо — лицо, имеющее… право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность… иным образом определять действия должника…

С тех пор у предпринимателей существует риск привлечения к ответственности за неудачи собственного бизнеса, которые в РФ нередко обусловлены экономической нестабильностью или вовсе действиями государства.

Буквально на днях был подписан и вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», которым внесены очередные изменения в процедуру банкротства и, в частности, в порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

Закон, за исключением некоторых положений, вступил в силу 30.07.2017 года. Полностью все изменения будут применяться с 1 сентября 2017 года. При этом привлечение к субсидиарной ответственности по новым правилам будет производится уже по заявлениям, поданным с 1 июля 2017 года.

Рассмотрим, какие особенности и нюансы привлечения к субсидиарной ответственности существуют сегодня.

📌 Реклама Отключить

Контролирующие лица

К контролирующим лицам должника, как и прежде, относятся лица, которые в течение трех лет до начала процедуры банкротства были:

  • руководителями (директора и т.п.) организации;
  • участниками, акционерами и др., владеющими не менее чем 50% акций (долей);
  • членами ликвидационной комиссии;
  • лицами, которые могли совершать сделки от имени должника;
  • любыми иными лицами, которые могли давать указания или определять действия должника в силу каких-либо причин.

ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ вносит существенное дополнения к этому списку. Теперь арбитражный суд может признать любое лицо контролирующим при наличии иных оснований.
Чтобы подсластить пилюлю, законодатель добавил ограничение: «к контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением».

Исходя из этого, принятие решения о смене фактических руководителей и учредителей компании на номинальных из числа друзей, сотрудников и родственников не препятствует привлечению к субсидиарной ответственности собственников бизнеса и настоящих руководителей. Кроме того, нельзя упускать из внимания человеческий фактор — номинальные лица для того, чтобы обезопасить себя от привлечения к ответственности, скорее всего укажут на лицо, дающее им указание в отношении действий (сделок) должника. Этого будет достаточно, чтобы суд отнес данных лиц к контролирующим.

Новый закон ввел легальные основания для освобождения «номинала» от субсидиарной ответственности. Что интересно, впервые законодатель использует народный термин «номинальный руководитель». Он не будет привлечен к ответственности, если:

А) докажет, что не оказывал определяющего влияния на решения компании-банкрота

И!!! (то есть «плюс», дополнительно)

Б) поможет установить настоящее контролирующее лицо и/или найти его сокрытое имущество или имущество компании — банкрота.

Иными словами, для освобождения от субсидиарной ответственности номинальному руководителю придется «сдать реального».

При этом решение собственников «бросить» компанию-должника также не поможет им уйти от ответственности, поскольку на этот случай предусмотрена упрощенная процедура признания отсутствующего должника банкротом (ст.228 Закона «О банкротстве»).

📌 Реклама Отключить

Кто может инициировать привлечение к субсидиарной ответственности

В этом вопросе фактически ничего не изменилось. Инициировать процедуру привлечения к субсидиарной ответственности могут:

  • кредиторы;
  • конкурсные управляющие;
  • уполномоченные органы (в том числе налоговые);
  • представители работников должника;
  • работники и бывшие работники должника.

📌 Реклама Отключить

Кого и когда привлекут к субсидиарной ответственности

Новые поправки существенных изменений не вводят и лишь переносят нормы, регулирующие обоснования требований о привлечении к субсдиарной ответственности, из утратившей силу статьи 10 в новую ст. 61.11. Формулировки фактически остались прежними.
Первое основание связано с причинением вреда имущественным правам кредиторов в результате виновных действий контролирующего лица. Для использования этого основания кредиторам, управляющему и уполномоченному органу необходимо доказать:

  • наличие вреда, причиненного имущественным правам кредиторов, т.е. невозможность погашения задолженности должника в полной мере;
  • причинно-следственную связь между совершением или одобрением руководителем и (или) учредителем должника сделок и фактом причинения такого вреда, за исключением привлечения к субсидиарной ответственности руководителя должника при отсутствии (непредоставлении) документов бухгалтерского учета или искажение в них содержащейся информации. В таком случае достаточно установить наличие одного из вышеуказанных обстоятельств и не доказывать причинно-следственную связь.

На практике это означает, что заявителю необходимо представить суду доказательства того, что именно действия контролирующего лица привели к банкротству. По сути, это мало отличается от доказательства виновности конкретного лица.

Так, в деле № А79-3955/2009 конкурсный управляющий столкнулся с тем, что по указанию учредителей банкрот совершил ряд убыточный сделок. Управляющий обратился в суд о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Однако суды всех инстанций встали на сторону учредителей.

В определении от 29.09.2015 по этому делу Верховный суд обосновал позицию следующими доводами:

  • «совершение по указаниям ответчиков сделок, в результате которых должнику были причинены убытки… не являлось единственной и безусловной причиной банкротства должника»;
  • почти все сделки были заключены в период платежеспособности должника и прибыльности его деятельности;
  • конкурсный управляющий не представил доказательства заключения сделок с целью их неисполнения либо ненадлежащего исполнения;
  • наличие у ответчиков права давать должнику обязательные указания в предбанкротный период само по себе не свидетельствует о наличии основания для привлечения их к субсидиарной ответственности.

В решениях, в которых требования о привлечении к субсидиарный ответственности удовлетворяются, содержится указание на доказанность истцом факта причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и банкротством
Суд признает доказанным связь между действиями контролирующих лиц и вредом, причиненным кредитором в случае, если имеют место недобросовестные действия.

Так, в деле № А16-1209/2013 конкурсный управляющий заявил, что по решению руководителя должник не принял участие в конкурсе на участие в аренде объектов коммунальной инфраструктуры. В результате это привело к падению доходов. Каких-либо доказательств связи падения доходов и банкротства управляющий не привел. Однако суд все же привлек руководителя к субсидиарной ответственности, установив, что имели место другие очевидно недобросовестные и виновные действия руководителя: он параллельно создал еще одну организацию с тем же названием, но без долгов, и на нее стал выводить всю прибыль.

Можно привести в качестве примера дело № А56-7049/2012. Суд привлек к ответственности основного акционера (56%). Из-за его действий должник заключил ряд сделок, уже после появления признаков неплатежеспособности, поэтому они изначально не могли быть исполнены.

Тем не менее, даже при доказанности причинно-следственной связи между банкротством и действиями контролирующего лица, оно не будет привлечено у субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует, в том числе:

  • оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно;
  • его действия совершены для предотвращения его большего ущерба интересам кредиторов.

Помимо признака «причинение вреда кредиторам виновными действиями», остались в неизменном виде самые распространенные «формальные» основания для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности:

1. Неподача директором заявления должника о несостоятельности (теперь это ст. 61.12);

2. Нарушение в порядке ведения и/или хранения документов бухгалтерской отчетности и иных документов должника, ведение которых предусмотрено законом, либо их непредоставление арбитражному управляющему (сейчас — пп. 2 и пп. 4 п. 2 ст. 61.11);

3. Более 50 % задолженности обусловлено привлечением к уголовной, административной и налоговой ответственности (сейчас — пп. 3 п. 2 ст. 61.11).

Процесс доказывания данных фактов проще, чем обоснование причинно-следственной связи между действиями контролирующих лиц и банкротством должника. Достаточно лишь продемонстрировать наличие соответствующего обстоятельства, чтобы привлечь контролирующее лицо к ответственности.

Так, в деле №А73-684/2016 суд привлек руководителя к субсидиарной ответственности, так как тот не передал конкурсному управляющему первичные документы, материальные и иные ценности должника, и не обратился в суд с заявлением о признании его банкротом (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.06.2017 N Ф03-2144/2017 по делу N А73-684/2016).
При наличии доказанного правонарушения и возникшей в его результате задолженности в размере, превышающем 50% от требований кредиторов третьей очереди, суд всегда будет вставать на сторону кредитора.

В большинстве случаев речь идет о правонарушениях, связанных с уплатой налогов в бюджет. Фактически, налоговые органы могут не только инициировать саму процедуру банкротства, но имеют «свое» основание для субсидиарной ответственности. При этом им достаточно предъявить суду решение о взыскании соответствующих сумм налога.

Несмотря на это, заявителями по этому основанию могут быть не только налоговые органы, но и непосредственно конкурсные управляющие, чем они активно пользуются — это позволяет существенно улучшить уровень погашения долгов банкрота.

Новый закон добавляет два дополнительных основания для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности:

1) в случае, если контролирующим лицом «на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице:

  • в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов;
  • в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.». Это, например, сведения о величине чистых активов, о залоге движимого имущества. Сообщив недостоверные сведения, руководитель общества создает о нем впечатление лучше, чем есть на самом деле, за что и может поплатиться в случае банкротства.

2) должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника.

📌 Реклама Отключить

Окончание процедуры банкротства — еще не конец!

До настоящего времени при окончании процедуры конкурсного производства или прекращении процедуры в связи с отсутствием средств для осуществления банкротства, контролирующие лица освобождались от ответственности за должника.

Сейчас закон позволяет привлекать к субсидиарной ответственности контролирующих лиц вне рамок процедуры банкротства.
Так, контролирующее лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности, если:

1. Производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве,

2. Заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Также кредиторы могут подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности и после окончании конкурсного производства. Срок подачи — три года с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к ответственности.
С учетом российских реалий, когда собственники бросают пустые организации, эта норма более чем необходима. Как эта норма будет реализована на практике, покажет время. На сегодня же можно отметить, что суды довольно часто прекращают производство по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств на финансирование процедуры (абз. 8 п. 1 ст. 57 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Поэтому можно предположить, что за короткий срок мы сможем увидеть сформулированные судами правила применения данной нормы.

📌 Реклама Отключить

Когда банкротство не спасет

С 1 октября 2015 года введена процедура банкротства физических лиц.

Ее ждали многие ради п. 3 ст. 213.28 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

После завершения расчетов с кредиторами гражданин, признанный банкротом, освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, в том числе требований кредиторов, не заявленных при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина (далее — освобождение гражданина от обязательств) — п. 3 ст. 213.28 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Но не все так хорошо для банкротов и плохо для кредиторов. Освобождение имеет ряд существенных исключений, в том числе касающихся контролирующих лиц организаций-банкротов.
Пункт 6 ст. 213.28 закона прямо предусматривает пожизненную возможность взыскания долгов, возникших при привлечении гражданина к субсидиарной ответственности в случае банкротства подконтрольного юридического лица и при возмещении причиненных им убытков.

Таким образом, участники и руководители признанного банкротом общества, привлеченные к субсидиарной ответственности, не смогут избавиться от нависшего над ними долга. Возбуждение процедуры банкротства ни самим лицом в отношении себя, ни каким-либо кредитором в этом не поможет. Такой долг, к сожалению, списать нельзя.

📌 Реклама Отключить

ФНС при привлечении к субсидиарной ответственности

Налоговые органы активно участвуют в процедурах банкротства.
Как правило, ФНС является одним из основных кредиторов. Типичный алгоритм инициирования налоговыми органами процедуры привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности следующий:

  • проведение выездной налоговой проверки, по результатам которой установлена недоимка по налогам;
  • осуществление мер принудительного взыскания в порядке ст. 46, 47 НК РФ;
  • возбуждение либо вхождение в процедуру банкротства в качестве кредитора;
  • после признания должника банкротом привлечение учредителей или руководителей должника к субсидиарной ответственности.

Вероятность положительного рассмотрения заявления уполномоченного органа по указанным выше основаниям возрастает в случае, если законность решения налогового органа о доначислении налогов подтверждена судебным решением, в котором, например, установлен факт получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного отнесения сумм по сделкам с недобросовестными контрагентами на расходы и принятия вычетов по НДС.

Указанное решение имеет значение при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. При этом судами отклоняются доводы учредителей и руководителей о том, что совершение обществом налогового правонарушения является основанием для привлечения его к налоговой ответственности, и не может быть поводом для привлечения виновных лиц к субсидиарной ответственности.

📌 Реклама Отключить

Наглядно

Основание для привлечения

Что нужно доказать инициатору

Как можно защищаться контролирующему лицу

Неподача руководителем должника заявления о признании должника банкротом на основании ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Совокупность следующих фактов:

1. Должник стал отвечать признакам неплатежеспособности и/или недостаточности имущества в период более чем один месяц до начала процедуры банкротства.
2. По истечение месяца с момента, когда появились признаки банкротства, у должника возникли обязательства перед кредиторами.

Контролирующему лицу необходимо доказать одно из следующих обстоятельств:

1. заявление о признании должника банкротом было подано своевременно, т.е. признаки несостоятельности появились менее чем за месяц до начала процедуры банкротства.
2. отсутствие причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и неподачей заявления.

Причинен вред имущественным правам кредиторов в результате виновных действий контролирующего лица

Совокупность следующих фактов:

1. причинение вреда;
причинно-следственная связь между
2. действиями контролирующего лица и причиненном вредом.

Либо

— факт недобросовестных действий контролирующего лица (переведение прибыли с банкрота на подконтрольное лицо, заключение заведомо неисполнимых сделок)

Контролирующему лицу необходимо доказать одно из следующих обстоятельств:

1. Отсутствие вины в своих действиях.
2. Отсутствие причинно-следственной связи между вредом и своими действиями.
3. Правомерность и целесообразность принятых решений.

Нарушение в хранении и передачи документации, должника (бухгалтерская отчетность и др.), предусмотренной законом.

Продемонстрировать факты

· нарушения в введении бухгалтерской и налоговой отчетности и иных документов;

· не исполнения обязанности по передачи документов арбитражному управляющему.

Контролирующему лицу необходимо доказать одно из следующих обстоятельств:

1. отсутствие вреда от непредоставления документов или нарушения в порядке их ведения.
2. отсутствие вины лица в непредосталвении документов или их ведении.

Возникновение задолженности перед кредиторами третьей очереди (контрагенты должника, налоговые органы и др.) в результате привлечения к уголовной, административной и налоговой ответственности в размере более чем 50% от общей суммы задолженности перед кредиторами третьей очереди

Продемонстрировать факты:

· привлечение к уголовной, административной или налоговой ответственности;

· взыскание в результате привлечения к ответственности;

· размер взысканных сумм превышает 50% от общего размера задолженности перед кредиторами третьей очереди.

Отсутствие вины в своих действиях.

Чтобы контролирующим должника лицам избежать привлечения их субсидиарной ответственности, необходимо:

  • помнить, что сделки по выводу активов незадолго до процедуры банкротства увеличивают риск привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности;
  • всегда продумывать деловую цель (экономическое обоснование) совершения реорганизации или сделок по отчуждению имущества должника, обоснование выбора контрагента, а также не пренебрегать оспариванием решений налоговых органов в суде. В тоже время важно не совершать операции по выводу активов напрямую с фирмами-однодневками, в противном случае случае доказать добросовестность и разумность действий будет невозможно;
  • в случае, если заключенная должником сделка была явно невыгодной, пытаться обосновать то, что эта сделка была частью взаимосвязанных сделок с общей хозяйственной целью, по итогам которых предполагалось получение выгоды, или такая сделка была заключена для предотвращения еще большего ущерба компании.

С другой стороны — стороны кредиторов — необходимо понимать, что больше шансов привлечь контролирующее лицо к ответственности в следующих случаях:

1) доказаны факты недобросовестности контролирующего лица. Например: совершение сделок с недобросовестными контрагентами, приведшие к образованию задолженности у должника, создание других организаций для того, чтобы уклониться от уплаты долгов и др.;

2) контролирующее лицо нарушило формальные требования закона:

  • не подано /несвоевременно подано заявление о банкротстве (ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
  • нарушение в введении или хранении документов бухгалтерской отчетности должника либо их непредоставление арбитражному управляющему (абз. 4 п. 4 ст. 1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

3) должник был привлечен к уголовной, административной или уголовной ответственности, в результате чего у должника возникло обязательство по выплате задолженности, которая превышает 50% от общей суммы требований кредиторов третьей очереди.

Таким образом, мы видим, что комплексное изменение законодательства и судебной практики делает все более понятной процедуру погашения задолженности организации-банкрота, в том числе за счет имущества учредителей. Недаром в ходе предпроверочного анализа кандидатов для проведения выездной налоговой проверки изучается имущество не только самой организации, но и учредителей, их родственников.

📌 Реклама Отключить

Поделитесь:

Виктория Арутюнян,
юрист корпоративной практики и практики слияний и поглощений PwC Legal

В последние годы перед бизнесом особенно остро встает вопрос оценки эффективности и оптимизации внутренних подразделений (функций) как на уровне холдинговых компаний, так и на уровне группы компаний. Это касается, в том числе, и юридических департаментов российских компаний. Причиной является как сложная финансовая ситуация на мировых рынках (включая Россию), так и повышающиеся требования бизнеса в лице акционеров и высшего менеджмента компаний к работе корпоративных юристов.

В большинстве случаев оценку эффективности юридического департамента инициируют акционеры или владельцы бизнеса, которые играют активную роль в оперативном управлении, или директора (генеральные, по стратегии, финансовые) компаний. В последнее время руководители юридических департаментов также проявляют заинтересованность в отношении оценки эффективности своих департаментов, проводя ее самостоятельно или с привлечением внешнего консультанта. Основные цели такого мероприятия заключается в изучении оптимальности численности работников, структуры юридического департамента и затрат на юридическую функцию, эффективности управления юридическими рисками, а также сравнения деятельности своего департамента с деятельностью юридических департаментов других участников рынка. В этой статье рассматриваются основные методы и подходы к оценке эффективности, а также необходимые для этого источники информации.

Какой юридический департамент можно считать эффективным

Дать детальное определение эффективного юридического департамента достаточно сложно. Далее приведен перечень критериев, которые, на наш взгляд, определяют эффективность юридического департамента в большей степени, нежели другие:

  • Деятельность департамента обеспечивает высокий уровень удовлетворенности бизнес-подразделений компании, соответствует стратегическим целям компании;
  • значимая роль департамента и его руководителя позволяет учесть мнения юристов при решении ключевых бизнес-задач;
  • департамент адаптирует систему управления юридическими рисками с учетом интенсивных изменений в сфере деятельности компании и ее правового регулирования, а также обеспечивает минимальное количество юридических вопросов, требующих безотлагательного решения;
  • юридические процессы максимально стандартизированы и оптимизированы, в частности с использованием современных технологий;
  • количество внутренних ресурсов департамента является оптимальным для решения поставленных задач;
  • департамент планирует расходование средств и осуществляет жесткий контроль.

Основные направления оценки эффективности юридического департамента

Оценка численности

При оценке эффективности юридического департамента компании вопрос оптимальной численности его работников является одним из ключевых. Особенно остро он стоит в сложные экономические периоды, когда руководство компании принимает решение об оптимизации численности персонала, включая работников юридического департамента.

При оценке численности юридического департамента компании, как правило, проводится сравнение с соответствующими данными других компаний той же отрасли или прочих сопоставимых организаций. Сравнительный метод оценки эффективности часто дает руководителю юридического департамента повод для размышлений о корректировке структуры вверенного ему подразделения. Однако использования только этого метода недостаточно, поскольку не позволяет объективно проанализировать оптимальность численности юристов.

Дело в том, что организационная структура компаний (даже осуществляющих деятельность в одной отрасли) может существенно различаться. Сравнение численности их юридических департаментов без учета особенностей организационной структуры не является корректным. Например, если юридическая функция децентрализована, то ее работники могут формально входить в состав неюридических структурных подразделений и не учитываться компанией для целей указания численности своего юридического департамента. Можно привести и противоположный пример. В структуру юридического департамента некоторых компаний включены околоюридические функции (например, раскрытие информации, взаимодействие с инвесторами и акционерами, работа с инсайдерской информацией). За счет их работников численность персонала юридического департамента увеличивается.

Кроме того, численность юридического департамента компании зависит:

  • от объема работ, передаваемых юридическим департаментом внешним юридическим консультантам;
  • количества компаний, сопровождаемых юристами организации (например, юристы компании могут одновременно сопровождать деятельность ее дочерних обществ), и времени, затрачиваемого на такое сопровождение;
  • стратегии развития компании.

Оценка организационной структуры юридического департамента

Существует множество подходов к структурированию юридической функции в компании и группе компаний. В качестве основных способов структурирования юридической функции целесообразно выделить использование следующих моделей:

  • централизованной, когда основная часть юридических процессов и юридического персонала сосредоточена в головном офисе и подотчетна руководителю юридического департамента;
  • децентрализованной, когда юридические процессы и юридический персонал распределены по операционным подразделениям, дочерним обществам и т. д. При этом они напрямую подотчетны руководителям соответствующих подразделений / обществ и взаимосвязаны с юридическим департаментом головного офиса путем направления отчетности;
  • частично децентрализованную, когда юридические процессы и юридический персонал распределены по операционным подразделениям, дочерним обществам и т. д.

При этом они напрямую подотчетны руководителю юридического департамента.

Исходя из опыта взаимодействия с юридическими департаментами российских и иностранных компаний, можно сделать вывод об отсутствии единого, универсального для всех компаний решения в отношении выбора организационной структуры для эффективного юридического департамента. Однако в большинстве случаев наиболее оптимальной, особенно для крупных холдинговых компаний, является частично децентрализованная структура.

При оценке эффективности выбранной модели структурирования юридической функции необходимо учитывать, в частности, общую стратегию компании (в том числе распределение потребностей в юридических ресурсах в подразделениях, где принимаются ключевые коммерческие решения), функции корпоративного центра и его взаимосвязи с бизнес-подразделениями, а также фактическое выполнение юристами неюридических функций и дублирование юридических функций.

На практике дублирование может происходить внутри юридического департамента на уровне корпоративного центра или головного офиса, в юридическом департаменте головного офиса и юридических департаментах дочерних обществ и обособленных подразделений, в юридических департаментах и бизнес-подразделениях и внутри юридических департаментов на уровне самих дочерних обществ и обособленных подразделений. Определенными юридическими вопросами порой занимаются непрофильные бизнес-подразделения, где сотрудники с юридическим образованием трудятся на неюридических должностях (например, специалистов).

В ряде случаев это приводит к дублированию функций, негативно сказывается на эффективности процессов, ослабляет контроль качества юридического сопровождения со стороны руководства юридического департамента, что, в свою очередь, влечет за собой риск ошибочного принятия бизнес-решения (в частности, критически важного).

Оценка эффективности юридических процессов

В рамках оценки эффективности юридического департамента оценивается эффективность основных юридических процессов (например, договорно-правовой и претензионно-исковой работы; разработки, правовой экспертизы и согласования локальных нормативных актов; правового сопровождения трудовых правоотношений). Анализ таких процессов проводится для повышения качества, оптимизации и сокращения сроков осуществления, создания или углубления собственной экспертизы (выделения специализаций), а также корректировки объема работ, передаваемых внешним консультантам.

Оценка взаимодействия юридического департамента с бизнес-подразделениями

В последнее время ресурсы, выделяемые на функционирование юридических департаментов компаний, становятся ограниченными (компании стараются экономить средства на поддержание внутренних функций и подразделений, предпочитая инвестировать только в стратегические проекты и решение самых насущных проблем).

Перед руководителями юридических департаментов особенно остро стоят вопросы определения приоритетных направлений работы, распределения внутренних ресурсов, выделения специализаций, распределения бюджета юридического департамента и т. п.

Эффективный юридический департамент — это структурное подразделение компании, которое в первую очередь отвечает потребностям (призвано удовлетворять потребности?) бизнеса и организации в целом. Одним из параметров оценки соответствия юридического департамента является наличие стратегического плана и его согласованность с руководителями бизнес-подразделений компании. Стратегический план юридического департамента необходимо разрабатывать с учетом принятых в компании (или группе, в которую входит компания) общей бизнес-стратегии и бизнес-модели, подходов к управлению рисками и корпоративному управлению. При этом также оценивается эффективность взаимодействия юридического департамента с бизнес-подразделениями (отчетность, проведение оценки деятельности юристов бизнес-подразделений и т. д.).

Оценка расходов юридического департамента

В рамках оценки расходов юридического департамента анализируются внутренние и внешние затраты. К числу внутренних в первую очередь относится заработная плата работников департамента, к числу внешних — расходы на внешних консультантов. Для проведения такой оценки необходимо использовать, в частности, результаты бенчмаркинга (т. е. сравнивать расходы компании с соответствующими расходами других компаний). Для оценки системы вознаграждения в состав команды внешнего консультанта, как правило, включают консультантов (консультанта?) по управлению персоналом.

Результаты реализации мер по повышению эффективности юридической функции

По нашему опыту, в результате реализации мер по повышению эффективности юридических департаментов удается:

  • оптимизировать численность и структуру юридического департамента;
  • откорректировать систему вознаграждения;
  • централизовать юридические процессы, с тем чтобы представители бизнес-подразделений могли «заказывать» в юридическом департаменте любой набор юридических услуг по проектам;
  • унифицировать подходы и стандарты в правовом обеспечении деятельности компании, в том числе в подготовке документации, вопросах найма персонала;
  • повысить эффективность юридических процессов за счет устранения дублирования функций и автоматизации процессов с использованием современных технологий;
  • обеспечить единый контроль над юридическими рисками компании и организовать централизованный мониторинг качества реализации юридических процессов;
  • повысить эффективность взаимодействия юридического департамента с бизнес-подразделениями (в том числе, оперативность решения отдельных критически важных вопросов, клиентоориентированность юристов);
  • усилить методологическую поддержку, в том числе формирование общего информационного пространства, облегчающего обмен знаниями, и библиотеки знаний, внедрение или усиление отдельных специализаций.

Использование результатов бенчмаркинга юридических департаментов

Одним из основных методов оценки эффективности юридического департамента (особенно численности персонала и затрат) является сравнение его показателей с показателями юридических департаментов других присутствующих на рынке компаний. При этом в настоящее время источники информации о функционировании юридических департаментов (профессиональных конференций, статей) очень мало, а имеющиеся данные весьма фрагментарны.

В связи с этим у юридической фирмы PwC Legal возникла идея бенчмаркинга юридической функции — исследования юридических департаментов российских компаний, проводимого юристами в отношении юристов и преимущественно для юристов. Сама идея бенчмаркинга как процесса анализа информации и поиска лучшей практики не является новой, однако в отличие от западных стран в России проекты бенчмаркинга именно юридической функции не распространены. Согласно позиции некоторых юристов юридическую функцию вообще нельзя каким-либо образом оцифровать и измерить, но, как сказал Билл Хьюлетт, сооснователь HP, нельзя управлять тем, что невозможно измерить, но всего, что измеримо, можно достичь. Современные реалии, необходимость постоянного повышения эффективности, проведения оптимизации повышает потребность юристов в информации о передовых практиках на рынке.

Ключевые вопросы исследования

В рамках предлагаемого исследования анализируются следующие категории вопросов:

  • общая информация о компании. Для корректного сопоставления показателей юридических департаментов различных компаний необходимо учитывать данные самих компаний и групп компаний, в которые они входят (в частности, отрасль, объем выручки, размер активов, структуру собственности, количество работников, количество обособленных подразделений и дочерних обществ в России и иностранных юрисдикциях);
  • структура и роль юридической функции. Как уже было указано, для сопоставления ряда показателей юридического департамента (например, численности, уровня загруженности юристов, расходов) необходимо учитывать структуру и роль юридической функции. В частности, в рамках исследования анализируется степень централизации функции, осуществляемые процессы, роль руководителя юридического департамента (его подотчетность и членство в органах управления), а также вопросы взаимодействия юридического департамента с бизнес-подразделениями (стратегическое планирование, система отчетности, участие в рабочих группах);
  • численность, уровень загруженности и система мотивации юристов. Вопрос обеспеченности юридического департамента внутренними ресурсами является одним из наиболее критичных для управления юридическими рисками компании. В рамках исследования количество юристов будет анализироваться по территориальному признаку (головной офис, обособленные подразделения, дочерние компании), а также по признаку специализации. Кроме того, в исследование включены вопросы о загруженности юристов (ежедневная нагрузка, наличие системы детализированного учета рабочего времени, сопровождение деятельности дочерних обществ и т. д.) и системе их мотивации (наличие стратегии удержания персонала, программ развития, системы КПЭ);
  • бюджет юридического департамента. Одним из важнейших при анализе эффективности
  • юридического департамента является вопрос соответствия бюджета и затрат юридического департамента компании рыночной практике. В исследование включены вопросы о размере и составных частях бюджета, а также о порядке взаимодействия с внешними консультантами (объем вопросов, передаваемых консультантам, критерии их отбора и договоренности о стоимости их услуг).

Преимущества участия в исследовании и использования его результатов

Использование руководителями юридических департаментов результатов исследования создает определенные преимущества:

  • позволяет получить информацию об опыте структурирования, формирования численности и бюджета, а также управления юридическими департаментами других компаний отрасли;
  • помогает в оценке эффективности юридического департамента (т. е. является тем самым источником информации, которого так не хватает в настоящее время для детализированной оценки эффективности юридических департаментов);
  • является источником идей для дальнейшего повышения эффективности юридического департамента (сравнение — большая движущая сила, результаты бенчмаркинга могут дать почву для размышлений об адаптации опыта коллег или породить идеи о способах повышения эффективности в конкретной компании);
  • позволяет говорить с бизнес-лидерами на одном языке и при необходимости приводить
  • весомые аргументы о назревших переменах в организации работы юридического департамента (бизнес-лидеры становятся более восприимчивыми к языку цифр и ссылкам на передовые практики).

Результаты и полезность (объективность) бенчмаркинга напрямую зависят от участия в нем как можно большего количества юридических департаментов и их открытости при предоставлении информации. Мы надеемся, что идея проведения такого исследования найдет положительный отклик среди руководителей юридических департаментов российских компаний.

Постоянное самосовершенствование позволит сформировать эффективный юридический департамент, деятельность которого будет соответствовать стратегическим целям компании, обеспечит высокий уровень удовлетворенности бизнеса.

Возражение о ненадлежащем качестве: соразмерное уменьшение цены применительно к подряду

1. Средства защиты ответчика против иска

Средства защиты ответчика против иска принято разграничивать на:

а) возражения, которые могут быть оформлены именно как возражения;

б) возражения, которые могут быть заявлены только в виде встречного иска.

К «б» относятся, например: возражение о недействительности оспоримой сделки (п. 1 ст. 166 ГК РФ), возражение о наличии права заявить о зачете (п. 1 Информационного письма ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. N 65).

2. Соразмерное уменьшение цены работы

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, заказчик по общему правилу вправе потребовать от подрядчика:

– безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

– соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Право заказчика требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков обусловлено наличием в договоре условия о праве заказчика устранять их (абз. 4 п. 1 ст. 723 ГК РФ, п. 16 Информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51).

Если буквально по тексту, соразмерное уменьшение установленной за работу цены (как возражение) – то самое «б».

При этом, с другой стороны, из п. 1 ст. 711 ГК РФ недвусмысленно следует, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену при условии, что работа выполнена надлежащим образом. Из этого положения вполне можно вывести позицию о том, что возражение о соразмерном уменьшении цены не обязательно оформлять встречным иском.

3.1. Судебная практика: простое возражение

Существенное значение для практики имеет п. 13 Информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51: и без встречного иска, и даже если акт подписан без возражений.

Отмечу лишь, что существует позиция, согласно которой в данном пункте речь идет о принятии части выполненных работ (промежуточные акты для текущих расчетов между сторонами), а не результата работ. Например, недавно на zakon.ru писал об этом Николай Андрианов. Но здесь и качество юридической техники в формулировании пункта нельзя признать надлежащим, да и спорная позиция немного за гранью настоящего обсуждения.

Но, как минимум, без встречного иска.

Это, по сути, следует и из самого заголовка п. 13 Информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 – «заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ».

Также, к примеру:

Постановление АС СЗО от 27 октября 2015 г. по делу N А56-68433/2013:

«Согласно пункту 13 Информационного письма N 51 заказчик не лишен права представить суду возражения по качеству работ, принятых по двустороннему акту, и обязан оплатить только те работы, качество которых соответствует договору.

Руководствуясь приведенными нормами, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что несмотря на представление истцом в материалы дела подписанных актов формы КС-2, ответчик имеет право заявить возражения по качеству, объему и стоимости принятой работы».

В этом деле, кстати, заказчик (ответчик) изначально предъявил встречный иск об уменьшении цены, однако суд первой инстанции производство по встречному иску прекратил в связи с отказом от него ответчика. Даже это, собственно, не помешало далее ответчику заявлять простые возражения об уменьшении цены;

Постановление АС ВВО от 13 ноября 2014 г. по делу N А43-24710/2013:

«Оценив представленные в дело материалы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводам, что указанные недостатки носят скрытый характер, работы по устройству асфальтобетонного покрытия подрядчик выполнил некачественно, стоимость некачественно выполненных работ составляет 756 065 рублей.

Доказательств, опровергающих выводы судов, заявитель не представил.

С учетом изложенного суды признали обоснованным довод ответчика о соразмерном уменьшении установленной за работу цены и правомерно отказали в иске»;

– Правовые подходы, применяемые АС УО при рассмотрении споров по договорам строительного подряда, а также по государственным (муниципальным) контрактам на выполнение строительных работ, утв. на заседании президиума АС УО 18 декабря 2015 г. (вопрос N 13):

«Требование о соразмерном уменьшении цены (с представлением соответствующего расчета и доказательств) может быть также предъявлено заказчиком (ответчиком) путем заявления процессуальных возражений».

3.2. Судебная практика: встречный иск

Встречаются, однако, иногда и такие позиции:

Постановление ФАС ВВО от 19 мая 2011 г. по делу N А43-36874/2009:

«Кроме того, в силу требований статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение. Такого последствия, как не оплачивать переданный заказчику результат работ, законом не предусмотрено. Встречного иска по соразмерному уменьшению установленной за работу цены или возмещению расходов на их устранение ответчик не предъявлял» (почти аналогичный абзац встречается здесь, Постановление ФАС СКО от 6 сентября 2011 г. по делу N А53-24836/2010).

Постановление ФАС УО от 11 ноября 2011 г. по делу N А60-7859/11:

«В материалах дела отсутствуют доказательства того, что заказчик заявлял подрядчику об обнаруженных недостатках, обращался к подрядчику с требованием об их устранении, о соразмерном уменьшении установленной за работу цены либо требовал возместить ему расходы, связанные с устранением данных недостатков. Требований о применении к обществу «Еврогласс-Техно» того или иного вида ответственности за некачественное выполнение работ общество «Строй-Ресурс» ни в виде встречного иска, ни в виде самостоятельного иска не заявляло».

4. Релевантный пример

Срок исковой давности по требованию об оплате работ – общий, три года.

При этом срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, составляет один год (п. 1 ст. 725 ГК РФ; три года – в отношении зданий и сооружений).

Если исходить из позиции о простом возражении, то это вообще не важно (некая проекция, кстати, – абз. 4 п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25).

В ином случае (необходимость встречного иска) заказчик должен помнить о сроках исковой давности, внимательно проверять качество работ при приемке и активно защищать свои нарушенные права.

Какой подход вам ближе?

  • Четыре года назад я устроился работать на должность генерального директора в торговую компанию. Спустя три года торговый оборот упал очень сильно, выручки у предприятия, практически, не было. Один из недовольных клиентов выиграл суд о выплате денежных средств, а потом подал в суд на банкротство нашей компании. Мне, как генеральному директору, пришёл запрос от арбитражного управляющего о передаче ему документов по деятельности компании за последние три года. Но за полтора месяца до его обращения я передал оригиналы запрошенных им документов в правоохранительные органы по их запросу. Я сообщил об этом арбитражному управляющему. Сказал, что не смогу представить оригиналы документов. На что арбитражный управляющий пригрозил мне, что, в таком случае, подаст в суд заявление о привлечении меня к ответственности по всем задолженностям компании. Прошу разъяснить существует ли перспектива у арбитражного управляющего по получению такого решения (если он подаст на меня в суд)?

  • Ответ юриста по арбитражным спорам по делам о несостоятельности (банкротстве)

    Конкурсному управляющему предоставлено право подавать заявление о привлечении Вас, как генерального директора компании, к субсидиарной ответственности. Как правило, при подаче таких заявлений, в качестве правовых оснований применяют положения пп. 4 и пп. 2 п. 2, п. 4 и п. 6 ст. 61.11., п. 3.2. ст. 64, п. 2 ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». О перспективах получения положительного для арбитражного управляющего решения суда изложено ниже (после разъяснения содержания приведённых норм права).

    В силу п. 2 ст. 126 Федерального закона от 26.20.2002 № 127-ФЗ руководитель должника (кем является генеральный директор в Вашем случае) в течение трёх дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника конкурсному управляющему.

    В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несёт ответственность в соответствии с законодательством России (предусматривается привлечение к административной и/или к уголовной ответственности).

    В свою очередь п. 2 ст. 61.11. Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает следующие положения. Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия генерального директора компании, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством России, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют.

    Кроме этого, аналогичные последствия для генерального директора предусмотрены и п. 4 ст. 61.11. Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» — если документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством России к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.
    Согласно п. 3.2. ст. 64 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» генеральный директор обязан не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего предоставить ему бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность компании за три года до введения наблюдения.

    Положения указанных норм права предусматривают презумпцию вины генерального директора в отсутствии запрашиваемых документов, наличие которой позволяет привлечь генерального директора к субсидиарной ответственности по долгам самой компании.

    При рассмотрении таких требований арбитражного управляющего суды устанавливают наличие вины (в форме умысла или неосторожности) генерального директора в непередаче документов, а также является ли указанная непередача последствием наличия объективных факторов.

    В вашем случае Вам необходимо будет ссылаться на объективную невозможность, вызванную изъятием документации правоохранительными органами. Суду и/или арбитражному управляющему необходимо будет предоставить соответствующие письменные доказательства (протокол и/или постановление о выемке документов, протокол и/или постановление об изъятии документов и др.), в которых будет отражено изъятие именно тех документов, в отношении которых арбитражный управляющей обратился с требованием об их предоставлении.

    Также мы рекомендуем после предоставления арбитражному управляющему копий соответствующих документов, подтверждающих передачу запрашиваемых им документов в правоохранительные органы (протокол и/или постановление о выемке документов, протокол и/или постановление об изъятии документов и др.), обратиться в адрес арбитражного управляющего с письменным заявлением о том, чтобы он в самостоятельном порядке направил в соответствующие правоохранительные органы заявление о предоставлении копий изъятых документов (такое право предоставлено арбитражному управляющему положениями Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

    Пусть данное заявление арбитражный управляющий примет под отметку (т.е. поставит на Вашей копии заявления отметку о принятии заявления). Дополнительно, а также в случае отказа арбитражного управляющего в принятии заявления и/или проставлении отметки о принятии на Вашем экземпляре заявления, рекомендуем направить данное заявление в адрес арбитражного управляющего Почтой России ценным письмом с описью вложения.

    Кроме того, либо в этом же заявлении, либо отдельным документом рекомендуем сообщить арбитражному управляющему о том, что он вправе обратиться в суд с соответствующим ходатайством о направлении судебного запроса в указанные правоохранительные органы о предоставлении копий запрашиваемых арбитражным управляющим документов.

    Данные действия необходимо будет совершить в целях предоставления суду (в случае подачи арбитражным управляющим заявления о привлечении Вас к субсидиарной ответственности) доказательств Вашей добросовестности, отсутствия Вашей вины и оказания содействия арбитражному управляющему в получении запрашиваемых им документов.

    Также рекомендуем Вам изучить положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве». Указанное Постановление содержит различные разъяснения, касающиеся правовых оснований для привлечения генерального директора к субсидиарной ответственности компании. Данное Постановление содержит множество разделов, которые будут для Вас полезны (общие принципы привлечения к субсидиарной ответственности, субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов и др.).

    Благодарим Вас за обращение в Юридическую Компанию «ЮСАКТУМ»!

    + 7 (495) 790-98-06