Решения международных судебных органов

В судах разбираются экономические споры совершенно новых форм. Это обусловлено многими причинами: развивается предпринимательская деятельность, появляются ранее неизвестные условия хозяйствования. Кроме этого, в стране реализованы налоговая, ценовая, банковская реформы. Незаконные доходы, нецелевое использование средств и т.д. становятся предметом судебных разбирательств. Сегодня особенно актуальны новые приемы в процессе проведения финансово-экономической экспертизы.

Определение 1

Судебная финансово-экономическая экспертиза проводится при разрешении хозяйственных споров, связанных с финансовыми операциями: кредитованием, процедурой банкротства, валютными операциями.

Обстоятельства дела, касающиеся финансового состояния предприятия, факты, которые свидетельствуют о возникновении и реализации доходов, отрицательные явления в этих действиях, правонарушения относительно финансовой дисциплины становятся предметом СФЭЭ. Экспертиза проводится с целью определения результатов финансовой деятельности, или для определения объема незаконных доходов, скрытой государственной прибыли и т.д.

Вопросы и задачи судебной финансово-экономической экспертизы

Экспертиза проводится на основе документации финансово-экономического характера.

Задачи СФЭЭ следующие:

  • установить искажение финансовых показателей предприятия и степень их обоснованности;
  • исследовать финансовое состояние в целом;
  • проанализировать структурные и динамические показатели;
  • установить отклонения в распределении и реализации прибыли;
  • проанализировать расчеты по доходам;
  • определить оборотные средства предприятия, причины образования задолженности.

Замечание 1

Судебная финансово-экономическая экспертиза назначается в случаях завышения продажных цен, занижения закупочных цен, превышения уровня рентабельности, получения сверхприбыли монопольными организациями.

Экспертиза решает вопросы следующего порядка:

  • верно ли соответствие отчетов и фактического финансового состояния? Что привело к отсутствию платежеспособности?;
  • можно ли было предоставить ссуду другому предприятию без ущерба, за счет каких финансовых средств?;
  • равна ли себестоимость продукции затратам, не занижены ли данные о прибыли?;
  • сколько стоит простая или привилегированная акция предприятия?;
  • не указывают ли финансовые действия предприятия не нецелевое использование денежных средств?

Для экспертизы необходима документация, отражающая финансовую деятельность организации. К таким документам относятся журналы-ордера, ведомости, книга регистрации хозяйственных операций, баланс предприятия с приложениями. Системные данные в результате исследований должны быть представлены полно, комплексно, отражая балансовые взаимосвязи оборотов по счетам. Если нет регистров бухгалтерского учета, для экспертизы могут быть предоставлены первичные документы.

Изучая первичные документы, следует делать акцент на искажении данных отчетов, которые выражаются в бестоварности операций купли-продажи, отсутствии актов выполненных работ при зачислении на счет организации средств, отсутствии счетов-фактур, накладных.

После исследования документации, можно решать вопрос о необходимости проведения экспертизы.

Вывод 1

Экспертный анализ балансовых операций, которые отражаются в бухгалтерском учете, позволяет выявить множественные нарушения, свидетельствующие о недостоверности финансовой документации, а значит о правонарушениях в организации. Однако, такой анализ возможен только при комплексности предоставленных эксперту данных.

Методики проведения СФЭЭ

В судебной финансово-экономической экспертизе базовым элементом является системный экономический анализ доходов и затрат организации и их сопоставление. Операции исследуются с точки зрения их образования и финансовых результатов, а также финансового состояния организации. Предметом изучения СФЭЭ является содержание, степень рентабельности, прибыли, структурированный анализ показателей.

Изучение финансовых операций – расчетов денежных платежей в бюджет и ассигнований из бюджета, документов по финансированию и кредитованию, отчетности по использованию финансов необходимо для того, чтобы выявить отрицательные явления в финансовой деятельности, которые повлияли на финансовое состояние предприятия в результате несоблюдения финансовой дисциплины.

В экспертизе большое значение имеет использование специальных правил, которые регулируют финансовую сферу. В СФЭЭ используются логические модели, экономико-математические методы, структурно-функциональный анализ, анализ связей, многомерный анализ и другие методы.

Замечание 2

В зависимости от того, какой вопрос следует прояснить, избирается комплекс методов. Выявленные нарушения позволяют экспертам сделать вывод об искажениях финансовых результатов предприятия.

Механизм искажений выясняется при анализе противоречий данных учета: дебета и кредита по разным группам счетов, таких как счета основных средств и производственных запасов, затрат на производство, расчетов, разнородных по составу счетов, также выявляются остатки по счетам, целевое назначение самих счетов.

Нарушения в финансовой сфере

Нарушения в финансовой и банковской сферах занимают особое место, так как они причиняют ущерб не только хозяйствующим субъектам, но и экономическим интересам общества.

Экспертиза в сфере кредитования предполагает следующие исследования:

  • при каких обстоятельствах создавалась фирма, получившая кредит;
  • договор открытия кредитной линии;
  • возврат кредита: гарантии и обеспечение;
  • документация на льготное получение кредита;
  • изъятие из оборота кредитных средств, при каких обстоятельствах обналичивались, движение активов, приобретенных на средства кредита;
  • движение полученных кредитных средств.

Вопросы, возникающие по делам о незаконном предпринимательстве, как правило, типовые. Например, выявление финансовых пирамид. Эксперт выясняет, есть ли в документах признаки финансовой пирамиды? Это достаточно сложный экономико-математический процесс, поэтому в качестве экспертов приглашаются специалисты – математики.

Часто экспертиза выявляет факты, которые косвенно подтверждают незаконное предпринимательство.

Пример 1

При анализе документов было выявлено отсутствие собственных и взятых в аренду офисных помещений и складов. Но договоры поставки показали, что предусмотрено поступление товара на склад. Кроме того, в штатном расписании организации числится кладовщик. По выписке из банка выяснилось, что регулярно производится оплата за использование системы «Клиент-Банк». Использование данной системы предполагает наличие компьютеров. Но данные бухучета говорили об обратном, что на предприятии отсутствуют собственные и арендованные основные средства.

Слишком сложно? Наши эксперты помогут разобраться

Эксперт несомненно обратит внимание на данные противоречия.

Большое количество споров в арбитражном суде возникает из-за договоров. Определение правомерности оплаты по договорам – важная задача экспертов.

Пример 2

Затраты организации за 2018 г. отражены в следующих статьях;

Рисунок 1. Статьи затрат

Расходы на транспорт составляют 84%. Согласно договору транспортные услуги оказывает ООО «Ветер». Сторонами установлены расценки и закреплены в договоре, но документация, которая подтверждает установленные расценки, отсутствует. Акты на выполнение работ-услуг являются подтверждением оказания транспортных услуг. Но экспертиза выяснила, что информация об объемах, расчете стоимости, расшифровки подписей отсутствует. Это не дает возможности эксперту определить стоимостную оценку транспортных расходов.

Пример 3

Экспертиза определила, что оплатой за товар являются депозитные сертификаты. Организация не имеет собственных средств на счетах. Все средства, поступившие на счет организации, поступают от ООО «Пегас» по агентскому договору с целью перечисления этих средств поставщикам. Эксперт усомнился в использовании целевых средств. Им было установлено, что в IV квартале 2018 года организация использовала средства не по целевому назначению в сумме 124 421 000 руб. Из них: на собственные расходы организации направлено 1 466 000 руб. На покупку векселей при отсутствии поручения принципала направлено 122 955 000 руб. Эксперт определил, что предприятие также приобрело векселя Сбербанка России на сумму 122 953 000 руб. Опять же при отсутствии поручения. Эксперт усомнился в правомерности приобретения векселей.

Дальнейшее исследование показало, что по дополнительному соглашению часть векселей была передана заемщику ООО «Глобус» на сумму 70 000 000 руб. Заемщик имеет обязательство вернуть другие векселя того же эмитента на ту же сумму. Процент по займу составил 3% – 2 100 000 руб. и уплачен посредством передачи на сумму процентов простых векселей того же эмитента до 31 декабря 2018 г.

Выводы эксперта:

  1. Отсутствие разрешительного документа ООО «Пегас» на передачу векселей заемщику ООО «Глобус». Векселя – это собственность ООО «Пегас», они приобретены организацией для передачи поставщику. Отсутствие разрешительного документа доверителя говорит о неправомерности данной операции.
  2. Нарушены сроки уплаты по договору займа (передача простых векселей Сбербанка России). В этом случае должны начисляться пени за просрочку. Стало быть, стоимость векселей отражена неверно.

По акту приема передачи векселей видно, что векселя от ООО «Пегас» поступили для расчета с ООО «Волна» по:

  • спецификации от01.04.2005 № 16/379 на сумму З 197 112 руб.
  • спецификации от 01.04.2005 № 16/482 на сумму 409 403 523 руб.
  • спецификации от 01.04.2005 № 16/489 на сумму 458 625 347 руб.

В учете отражается:

Рисунок 2. Данные учета

Эксперт считает, что данные должны быть отражены следующим образом:

Рисунок 3. Принцип отражения операций на основании экспертного мнения

Экспертизой установлено, что часть товара была отгружена при отсутствии поступления средств от принципала в противоречие агентскому договору, где значится, что срок поставки исчисляется со дня поступления средств от принципала.

Согласно платежному поручению от 17.11.2005 №384 погашена задолженность принципала за поставленную продукцию по счету-фактуре от 31.07.2005 №291 в сумме 180618551 руб.

Следует сказать, что полнота объектов экспертизы не была обеспечена. Не был предоставлен аналитический учет. Согласно Положения по бухучету «Учет финансовых вложений», такой учет организация обязана вести.

Эксперт сделал вывод, что векселя, полученные для оплаты от покупателя, должны передаваться поставщику. Акты приема-передачи отсутствуют. Эксперт поставил под сомнение правомерность операций, которые отражены в бухучете, а следовательно, и погашение задолженности поставщику. Экспертиза не подтверждает правомерность принятия НДС к возмещению из бюджета.

Вопросы оплаты труда также являются частыми случаями судебных разбирательств. Проводятся экспертизы по начислению и выплате заработной платы.

Пример 4

Работник предприятия Н был премирован по итогам года на сумму 25 тыс. руб. В договоре указано, что работник Н может получать премии и вознаграждения. Однако документ о порядке и условиях премирования на предприятии отсутствует. Экспертиза пришла к выводу, что данные выплаты при отсутствии системных положений не могут считаться расходами, которые учитываются в налогообложении прибыли. Значит, работодатель неверно рассчитал сумму налога на прибыль организации.

Специальные методы экономического анализа позволяют установить факты финансовой деятельности, не отраженные в первичной документации.

Пример 5

Незавершенное производство на конец года составило 1 040 000 руб. Экспертиза рассчитала 1 198 000 руб. При расчете доли незавершенного производства применяется формула:

Д=Сальдо «К» Сальдо «Н»+В.

Где, Д — доля незавершенного производства; сальдо «К» – авансы, не отработанные на конец месяца; сальдо «Н» – авансы, не отработанные на начало месяца; В – выручка от реализации услуг за текущий месяц.

Согласно экспертным методикам следует применить формулу:

Д=Сальдо «К» Сальдо «К»+В.

При неверном расчете доли незавершенного производства искажается налогооблагаемая база по налогу на прибыль на 158 000 руб.

При экспертизе хозяйственной деятельности организации основными задачами являются:

  • оценка эффективности организации;
  • отклонения фактических показателей от плановых;
  • размеры повышения эффективности производства;
  • мероприятия по повышению рентабельности.

Судебная финансово-экономическая экспертиза решает множество задач и затрагивает все сферы экономической науки.

Все еще сложно? Не парься, мы поможем разобраться и подарим скидку 10% на любую работу Опиши задание

Ретроактивный период

Ретроактивный период

«…Ретроактивный период — период времени, установленный договором страхования, который начинается с указанной в договоре даты, предшествующей дате заключения договора страхования, и заканчивается в момент начала срока страхования. При этом страхование распространяется на недостатки работ, допущенные в течение ретроактивного периода, при условии, что причинение вреда в результате этих недостатков имело место в течение срока страхования…»

<Письмо> Минрегиона России от 09.06.2010 N 23587-ИП/08 <О Методических рекомендациях> (вместе с «Методическими рекомендациями по страхованию гражданской ответственности организаций — членов саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации», утв. Советом Национального объединения проектировщиков, протокол от 27.04.2010 N 16)

«…ретроактивный период — период, предшествующий началу срока действия договора страхования, в течение которого допущены недостатки работ, приведшие, в течение срока действия договора страхования, к наступлению страхового случая;…»

Статья 47. Обвиняемый

Осужденному были разъяснены его процессуальные права, предусмотренные ст. ст. 46 и 47 УПК РФ, в допросах участвовал адвокат, присутствовали понятые, что исключало возможность оказания на Полякова какого-либо воздействия, существенных противоречий в указанных показаниях не имелось.

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 17.05.2017 N 72П17 Приговор: Осужденные-1, 2 — по п. п. «ж», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ за убийство, по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ за разбой; осужденный-1 — по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 167 УК РФ за пособничество умышленному уничтожению имущества. Определение ВС РФ: Уголовное дело передано на новое кассационное рассмотрение, поскольку дело было рассмотрено с участием прокурора, но в отсутствие защитников осужденных, при этом данных о том, что они отказались от помощи адвокатов в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, не имеется. Таким образом, при рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 45 УПК РФ, было нарушено право осужденных на защиту, то есть допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 47 УПК РФ положения данного закона распространяются также и на осужденных.

Не являются нарушенными и права осужденного Хубиева Х.М. пользоваться услугами переводчика. Судебное заседание было начато 19 декабря 2014 года без участия переводчика. Ходатайство о допуске переводчика было заявлено 16 декабря 2015 года (спустя год после начала судебного заседания) по той причине, что Хубиев Х.М. пожелал «дать показания на родном языке, чтобы в полном объеме изложить свою речь», то есть, в целях реализации предусмотренного ст. 47 УПК РФ права обвиняемого давать показания на родном языке, а не в связи с тем, что он недостаточно владеет русским языком.

Определение Конституционного Суда РФ от 25.05.2017 N 928-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лунгу Николая Петровича на нарушение его конституционных прав частью шестой статьи 109, частью третьей статьи 217 и частью второй статьи 271 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

Кроме того, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (пункт 12 части четвертой статьи 47) не препятствует ознакомлению с материалами уголовного дела в целях осуществления обвиняемым права на защиту на последующих после окончания предварительного расследования этапах процесса — как после поступления дела в суд, так и после вынесения приговора (определения от 23 мая 2006 года N 189-О, от 25 февраля 2010 года N 190-О-О, от 22 марта 2012 года N 583-О-О, от 25 февраля 2013 года N 286-О, от 20 ноября 2014 года N 2700-О, от 22 декабря 2015 года N 2746-О, от 25 октября 2016 года N 2359-О и др.).

Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 18.05.2017 N 20-АПУ17-5 Приговор: По ч. 3 ст. 33, п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ за организацию убийства, ч. 2 ст. 222 УК РФ за незаконные приобретение, хранение и передачу огнестрельного оружия и боеприпасов. Определение ВС РФ: Приговор оставлен без изменения.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при получении указанных показаний Гамзатова Р.М. установлено не было. Показания были даны в присутствии защитников, в том числе, с которыми заключено было соглашение, перед проведением следственных действий были разъяснены положения, предусмотренные ст. 47 УПК РФ. Каких-либо заявлений, замечаний в ходе и по окончании допросов от Гамзатова и его защитника по поводу неверного отражения в протоколе показаний или вынужденного характера данных показаний не поступило, протоколы содержат сведения о личном прочтении, а также собственноручные подписи обвиняемого и защитника.

Определение Конституционного Суда РФ от 20.04.2017 N 904-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гусакова Александра Ивановича на нарушение его конституционных прав частью седьмой и пунктом 1 части восьмой статьи 109 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

Статья 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации обязывает органы государственной власти и их должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом, что применительно к уголовному судопроизводству гарантируется механизмами реализации права обвиняемого знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, а также иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите (часть третья и пункт 12 части четвертой статьи 47, статья 217 УПК Российской Федерации).

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26.04.2017 N 48П17 Приговор: По п. п. «ж», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ за убийство, по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ за разбойное нападение, по п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ за неправомерное завладение автомашиной без цели хищения группой лиц по предварительному сговору. Постановление ВС РФ: Уголовное дело направлено на новое кассационное рассмотрение, так как при рассмотрении судом уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 45 УПК РФ, было нарушено право осужденного на защиту, то есть допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 47 УПК РФ положения этого закона распространяются и на осужденного, то есть обвиняемого, в отношении которого вынесен обвинительный приговор.

Алешкин обвинялся в совершении преступлений, в том числе и за которое предусматривалось наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет или пожизненное лишение свободы.

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26.04.2017 N 73П17 Приговор: По п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ за убийство. Постановление ВС РФ: Уголовное дело направлено на новое кассационное рассмотрение, поскольку дело было рассмотрено в отсутствие адвоката осужденного. При этом данных о том, что осужденный отказался от помощи защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, представлено не было.

В соответствии с ч. 2 ст. 47 УПК РФ положения этого закона распространяются и на осужденного, то есть на обвиняемого, в отношении которого вынесен обвинительный приговор.

Петров обвинялся в совершении преступления, за которое предусматривалось наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь.

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26.04.2017 N 65П17 Приговор: По п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ за разбой (2 эпизода); по ч. 5 ст. 33, п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ за пособничество в убийстве; по ч. 2 ст. 162 УК РФ за разбой с применением предметов, используемых в качестве оружия; по п. п. «ж», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ за убийство. Постановление ВС РФ: Уголовное дело направлено на новое кассационное рассмотрение, поскольку дело было рассмотрено в отсутствие адвоката осужденного. При этом данных о том, что осужденный отказался от помощи защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, представлено не было.

В соответствии с ч. 2 ст. 47 УПК РФ положения этого закона распространяются и на осужденного, то есть на обвиняемого, в отношении которого вынесен обвинительный приговор.

Шазизов обвинялся, в том числе, в совершении 2-х преступлений, за каждое из которых предусматривалось наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь.

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 12.04.2017 N 53П17 Приговор: По ч. 2 ст. 209 УК РФ за участие в устойчивой вооруженной группе (банде), по п. п. «ж», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ за убийство, ч. 3 ст. 222 УК РФ за незаконные хранение, передачу, перевозку и ношение огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывных устройств. Постановление ВС РФ: Уголовное дело передано на новое кассационное рассмотрение, так как дело было рассмотрено в отсутствие защитника осужденного, при этом данных о том, что он отказался от помощи защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, не имеется. Таким образом, при рассмотрении судом уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 45 УПК РФ, было нарушено право осужденного на защиту, то есть допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 47 УПК РФ положения этого закона распространяются и на осужденного, то есть на обвиняемого, в отношении которого вынесен обвинительный приговор.

Елисеев обвинялся, в том числе, в совершении преступления, за которое предусматривалось наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь.

Инвестиционное товарищество и оптимизация бизнеса

Елена Куликовауправляющий партнер APEX CONSULTING GROUP
Журнал «Финансовый директор», №9 за 2012 год

Цели: сократить финансовые и организационные издержки при осуществлении инвестиционной деятельности, повысить защиту активов от претензий третьих лиц, обеспечить исполнение взаимных обязательств при совместном управлении бизнесом несколькими владельцами.
Как действовать: изучить возможности заключения договора инвестиционного товарищества, оценить юридические и налоговые последствия применения схем на основе такого договора.

В последнее время все более актуальны вопросы, связанные с выбором адекватной правовой формы для решения задач по привлечению инвестиций либо реорганизацией разросшегося бизнеса со сложной структурой владения. В 2012 году арсенал средств, которые можно рассматривать в этих целях, расширился – вступил в силу закон «Об инвестиционном товариществе», описывающий новую форму коллективной инвестиционной деятельности. Предмет договора инвестиционного товарищества (ИТ) – «совместная инвестиционная деятельность», то есть приобретение и (или) отчуждение не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, инструментов срочных сделок, а также долей в складочном капитале хозяйственных партнерств (еще одна новая форма коммерческой деятельности). Фактически ИТ – это симбиоз уже известных в российском законодательстве правовых конструкций: коммандитного товарищества (организационно-правовой формы юридического лица) и простого товарищества (договора о совместной деятельности). Законодатель постарался избавить новую модель от недостатков ее предшественников.

С одной стороны, инвестиционное товарищество – это договор, то есть при распределении прибыли между участниками отсутствует промежуточное налогообложение. В отличие от юридического лица, учредительные документы которого являются пуб личными, информация об условиях ИТ не раскрывается. С другой – в конструкцию инвестиционного товарищества законодатель добавил свойства, в большей степени присущие юридическому лицу: более сложную процедуру прекращения договора и выдела доли товарища по требованию кредитора (последняя даже более затруднительна, чем в ООО), возможность передачи прав и обязанностей по данному договору без согласия контрагентов на перевод долга по общим договорным обязательствам, заключенным от имени ИТ (аналогично передаче доли в ООО).

Природа инвестиционного товарищества разнится с договором доверительного управления, однако то, как закон разделяет полномочия и ответственность управляющих товарищей и прочих участников договора (инвесторов), а также инвестиционная цель такой формы совместной деятельности делают целесообразным ее сравнение с паевыми инвестиционными фондами (ПИФ) венчурных или прямых инвестиций, что мы и сделаем ниже.

Товарищ инвестор и товарищ управляющий

Сторонами договора ИТ могут быть коммерческие структуры, индивидуальные предприниматели, а также некоммерческие организации, если осуществление инвестиционной деятельности соответствует их уставным целям. Закон не ограничивает участие в ИТ иностранных компаний.

Участники товарищества выступают в одной из следующих ролей: товарищ (инвестор), управляющий товарищ, уполномоченный управляющий товарищ. Управляющие товарищи в отличие от инвесторов правомочны вести общие дела, то есть распоряжаться активами, заключать сделки. Уполномоченный управляющий товарищ – лицо, которое на свое имя (со ссылкой на инвестиционное товарищество) открывает банковские и другие счета для хранения и учета активов ИТ, на отдельном балансе ведет учет, рассчитывает и уплачивает НДС, предоставляет другим товарищам информацию об общем имуществе, размере их долей и прочие сведения. Управляющих товарищей может быть несколько, уполномоченный из них – только один.

Отметим, что управляющим товарищем вправе выступать только юридическое лицо, при этом уполномоченным управляющим товарищем нельзя назначить иностранную организацию, не имеющую в России постоянного представительства.

Все участники после заключения договора обязаны внести вклады. При этом размер долей в общем имуществе ИТ императивно определяется пропорционально вкладам. Однако в отличие от обычных товарищей – инвесторов управляющие могут увеличить размер своего участия путем передачи иного имущества и имущественных прав, включая такие нематериальные активы, как навыки и умения, деловая репутация. То есть договор фактически позволяет закрепить какое угодно распределение долей с тем, что разница в части фактически переданного имущества будет компенсироваться некими «виртуальными» ценностями.

Различия в правовом статусе товарищей приведены в таблице 1.

Таблица 1. Правовой статус участников инвестиционного товарищества

Ведение бизнеса осуществляется по модели, которая напоминает корпоративную.

Так, решения, касающиеся общих дел ИТ, принимаются всеми товарищами (аналог общего собрания участников хозяйственного общества) и/или инвестиционным комитетом, состоящим из их представителей (аналог совета директоров). Собственно заключением и исполнением сделок в рамках ИТ занимаются управляющие товарищи (аналог управляющей компании, наделенной функциями единоличного исполнительного органа). Если управляющих товарищей несколько, то в договоре прописывается порядок их взаимодействия при ведении дел, распределение прав и обязанностей.

При всей схожести с корпоративной моделью управления у инвестиционного товарищества есть принципиальное отличие: полномочия управляющего товарища совершать сделки от имени всех участников договора удостоверяются доверенностью на ведение общих дел, а не корпоративными документами, содержание которых доступно для третьих лиц. Это, однако, порождает и некоторые неудобства, связанные с необходимостью собирать участников для совершения нотариальных действий в случае изменения полномочий управляющего.

Впрочем, законодатель предоставляет возможность товарищам постфактум одобрять сделки, совершенные управляющим с превышением полномочий. Также стоит обратить внимание на то, что любые расходы или сделки, не попадающие под категорию совместной инвестиционной деятельности, управляющий товарищ всегда совершает от своего имении и лишь потом он может вынести на рассмотрение других учестников ИТ (инвестиционного комитета) вопрос о компенсации ему соответствующих затрат. Этим механизмом можно пользоваться для совершения, например, сделок купли-продажи векселей. Хотя, безусловно, совершение таких сделок для управляющего товарища всегда будет сопряжено с рисками последующего неодобрения, что в большей степени можно отнести к недос таткам договора, чем к его достоинствам (защита интересов товарищей).

ИТ, ООО или ПИФ

На практике мы сталкиваемся с тем, что инвесторы выделяют средства «под управляющего» в небольшие инвестпроекты по договору займа. Или же непосредственно участвуют в них с выплатой вознаграждения управляющему, например, по консультационному договору. То есть фактически инвестиционная деятельность ведется на основе притворных договоренностей, создающих риски для сторон. Широко практикуется также объединение капиталов в рамках хозяйственных обществ, чаще всего обществ с ограниченной ответственностью. Более масштабная инвестиционная деятельность структурируется, как правило, через офшорные компании. Получили распространение и схемы, основанные на использовании паевых инвестиционных фондов.

Предметом нашего исследования-сравнения станут наиболее подходящие правовые формы объединения капитала с инвестиционной целью в России: договор инвестиционного товарищества, хозяйственное общество, договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Учитывая допустимый состав объектов инвестирования в ИТ, мы будем рассматривать закрытые ПИФы прямых и венчурных инвестиций, которыми управляет собственная УК инициаторов проекта (мы подразумеваем наличие своей команды квалифицированных специалистов). Для сопоставимости моделей будем рассматривать хозяйственное общество, в котором функции единоличного исполнительного органа переданы управляющей компании.

Как видно из таблицы 2, совместная деятельность на базе договора инвестиционного товарищества обладает рядом преимуществ по сравнению с другими организационно-правовыми формами коллективного инвестирования:

  • простота: нет необходимости в каких бы то ни было регистрационных действиях, как следствие – минимальные сроки для организации сотрудничества инвесторов;
  • экономия: административные издержки на ведение договора и цена вхождения существенно ниже, чем расходы на создание управляющей компании, регистрацию правил доверительного управления и последующее обслуживание ПИФа;
  • гибкость: конструкция договора позволяет индивидуально настроить данный инструмент в зависимости от состава участников, целей совместной деятельности и прочих факторов.

Кроме того, при выборе инвестиционного товарищества так же, как и в случае с паевыми фондами, отсутствует двойное налогообложение прибыли – каждый участник самостоятельно уплачивает налог в связи с осуществлением деятельности в рамках этого договора. При этом управление ПИФами, с одной стороны, требует более серьезных инфраструктурных издержек, а с другой дает преимущество – отложенное обложение налогом на прибыль (или НДФЛ).

Таблица 2. Основные характеристики различных форм ведения совместной инвестиционной деятельности

* Информация о товарищах указывается в доверенности, которая предъявляется управляющим при совершении сделок. В договоре с контрагентами фигурируют сведения о совокупной стоимости общего имущества товарищей на момент сделки и о размере оплаченных долей в общем имуществе товарищей, не являющихся управляющими.

Договор инвестиционного товарищества можно рассматривать как аналог договора доверительного управления, в котором управляющий сам является одним из бенефициариев. Заметим также, что в общем случае передача в доверительное управление ценных бумаг возможна только профессиональному участнику рынка, организация же ИТ не связана с подобными административными сложностями.

Впрочем, существующие ограничения не позволяют использовать инвестиционное товарищество достаточно широко:

  • круг объектов инвестирования слишком узок, в него не входят котируемые ценные бумаги, финансовые вложения в форме займов или депозитов и пр.;
  • круг возможных участников товарищества ограничен, в том числе и по количеству (не более 50);
  • ограниченная оборотоспособность прав по договору ИТ;
  • непубличность совместной деятельности, что выражается в том числе в запрете на рекламу.

Использовать договор инвестиционного товарищества рекомендуется в тех случаях, когда между участниками имеются доверительные отношения, а общая сумма инвестиций не является значительной (до 150 млн рублей), при большем инвестиционном капитале имеет смысл рассмотреть конструкцию паевого инвестиционного фонда.

Структурирование бизнеса и сокрытие бенефициаров

Многие юридические конструкции используются не «по прямому назначению». И договор инвестиционного товарищества обладает свойствами, помогающими решать неинвестиционные задачи.

Во-первых, данный договор может рассматриваться как способ сокрытия действительных владельцев уже сложившегося бизнеса. Для этого все или некоторые участники (акционеры) хозяйственного общества в качестве управляющих товарищей передают свои доли (акции) по договору ИТ. Тогда в качестве держателя пакета в ЕГРЮЛ (реестре акционеров) будет фигурировать уполномоченный управляющий товарищ.

Действительно, данный договор не является открытым, информацию об участниках товарищества может получить только контр агент ИТ. То есть в случаях, когда собственники не хотят афишировать свое участие или участие офшорной компании в том или ином обществе, при том что распределение доходов от участия в нем через договор ИТ не ведет к дополнительным налоговым выплатам, он может использоваться только для этих целей.

На практике с помощью договора инвестиционного товарищества можно создать псевдохолдинговый механизм управления бизнесом. На схеме приведена структура группы, в которой два участника владеют разными долями в трех хозяйственных обществах. Заключив договор инвестиционного товарищества, участники передают в ИТ свои доли/акции и создают единый центр управления холдингом. Как уже говорилось, такую консолидацию можно осуществить, если бизнес-единица не является пуб личной компанией. Кроме того, нельзя забывать и об ограничении круга участников договора ИТ: А и В могут быть физическими лицами, только если зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей.

Схема. Создание псевдохолдинговой структуры с помощью инвестиционного товарищества

Описанная консолидация происходит на уровне высшего органа управления, в приведенном примере в качестве единственного участника трех обществ, но на практике помимо А и В могут быть другие владельцы долей/акций, то есть речь пойдет о единой политике управления консолидированным (не обязательно 100%) пакетом.

Если же речь идет об оптимизации оперативного управления бизнесами, например, создании единой маркетинговой, транспортной и прочих служб, то правильнее реализовывать это с помощью единой управляющей компании, которая выполняет функции единоличного исполнительного органа в каждом бизнесе. Такую компанию могут создать непосредственно участники А и В или организовать владение ее долями/акциями через инвестиционное товарищество.

Альтернатива акционерному соглашению

Договором инвестиционного товарищества можно заменить акционерное соглашение (соглашение участников ООО), детализировав порядок пользования общими акциями (долями) в части реализации права на участие в управлении. Предметом регулирования акционерного соглашения среди прочего являются согласованные действия при голосовании на собрании акционеров. Но если стороны такого соглашения нарушают достигнутые договоренности, это не влечет за собой недействительность принятых собранием решений (п. 4 ст. 32.1 закона «Об акционерных обществах»).

Принципиально другая природа у договора ИТ. Управляющий товарищ в отношениях с третьими лицами действует всегда и только на основании доверенности. При этом договор может содержать пункт о том, что решения по вопросам, выносимым на рассмотрение общего собрания общества, пакет акций которого «принадлежит» ИТ, принимаются на собрании участников товарищества или его инвестиционным комитетом. Тогда в доверенности управляющего товарища указывается, во-первых, само полномочие – голосовать от имени ИТ таким-то количеством акций и, во-вторых, ссылка на то, что он уполномочен голосовать определенным образом. Прямое указание в доверенности на решение органа управления ИТ предполагает, что акционерное общество должно запросить соответствующее решение и признать бюллетень голосования недействительным, если управляющий товарищ проголосует иначе.

Аналогично, если речь идет об ограничении права участника акционерного соглашения продавать принадлежащий ему пакет акций, то нарушение данного условия не приведет к недействительности сделки (для этого необходимо доказать, что контрагент по сделке знал о наличии самого акционерного соглашения и существующих ограничений). Правда, возникнут основания для ответственности нарушителя: штрафы, компенсации убытков и прочее, что, как известно, не всегда применимо на практике.

В случае договора ИТ все ограничения явно или со ссылкой на решения органов управления инвестиционным товариществом можно закрепить в доверенности. В случае превышения полномочий сделка будет считаться заключенной от имени самого управляющего товарища, но не ИТ, подав соответствующий иск товарищи смогут вернуть переданные по ней активы.

Наконец, интерес представляют нормы об обращении взыскания на общее имущество товарищей. Статья 16 закона об инвестиционном товариществе предусматривает довольно сложную процедуру, которую необходимо соблюсти кредитору:

  • требование о выделе доли должника в общем имуществе товарищей для обращения на нее взыскания или о переводе на кредитора прав и обязанностей по договору ИТ предъявляется только при недостаточности у этого должника иного имущества;
  • если выдел доли должника в натуре, согласно условиям договора, невозможен либо против выдела или перевода его прав и обязанностей по договору ИТ возражают остальные товарищи, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам товарищества по рыночной стоимости. Заметим, что законодатель не устанавливает процедуры определения рыночной стоимости. При этом кредитору недоступна информация об активах ИТ в объеме, достаточном для проведения оценки, а ИТ не обязано эту оценку проводить. Иными словами, на практике норма может не работать, и обращение взыскания станет крайне затруднительным, во всяком случае во внесудебном по рядке;
  • обращение взыскания на денежные средства на счете ИТ допускается в пределах суммы, рассчитанной пропорционально доле должника в общем имуществе товарищей (данное условие защищает ИТ в большей степени, чем ООО в аналогичной ситуации). Но долю товарища можно размыть вкладами других участников ИТ в виде профессиональных навыков, деловой репутации и пр.

При всех интересных возможностях, которые дает закон об инвестиционном товариществе, он, как любая новая правовая идея, оставляет нерешенными некоторые практические вопросы. Речь, в частности, о соотношении полномочий управляющего товарища, по-разному отраженных в доверенности и инвестиционной политике; о процедурах передачи общего имущества товарищей в случае прекращения полномочий управляющего и о процедуре отзыва доверенности. Кроме того, до сих пор ряд нотариальных палат не выработал рекомендации для нотариусов по вопросу заверения соответствующих сделок.

Версия для печати

Анализ деятельности международных судебных органов по­казывает, что суды в качестве основания при вынесении ре­шения часто ссылаются на выводы, сформулированные ими в ранее принятых решениях. Это особенно характерно для Евро­пейского Суда по правам человека.

Вспомогательный характер прецедентных решений обуслов­лен их юридической природой. В случае отсутствия необходи­мой нормы, на основании которой может быть разрешен спор, суд нередко обращается к общепризнанным принципам права либо к нормам общего характера и на их основе вырабатывает новое, конкретизирующее общую норму правило, применимое к сложившейся ситуации.

Правовая позиция, являясь частью судебного решения, обя­зательна прежде всего для сторон — участников спора в силу соглашения о признании юрисдикции суда. В этом заключается двойственность юридического характера правовых позиций. С одной стороны, они выступают как пар­тикулярные нормы, на основании которых разрешен спор меж­ду сторонами. С другой — суд при рассмотрении аналогичного спора с участием иных сторон не может игнорировать установ­ленную ранее и зафиксированную в решении конкретизирую­щую норму и должен ее применить. В противном случае нару­шался бы принцип справедливости, являющийся общепри­знанным в любой правовой системе.

Наряду с правовыми позициями, имеющими общий харак­тер, международные суды своими решениями могут создавать еще одну категорию норм, встречающихся в решениях по тер­риториальным спорам. Данные споры рассматриваются судеб­ным органом, как правило, с согласия спорящих сторон, в силу чего вынесенные решения являются для них обязательными. Так, например, решением от 22 декабря 1986 г. Меж­дународный Суд ООН определил линию границы между госу­дарствами Буркина-Фасо и Мали.

В отличие от Международного Суда ООН возможность при­нятия нормативных (прецедентных) решений такими междуна­родными судебными органами, как Суд Европейских сооб­ществ, Европейский Суд по правам человека, Экономический суд СНГ, является фактом общепризнанным. Анализ практиче­ской деятельности этих судов со всей очевидностью подтвер­ждает данный вывод.

Для более точного уяснения сущности создаваемых между­народными судебными органами норм необходимо четко отгра­ничить их от иных норм международного права. Противники признания международного судебного прецедента в качестве источника права нередко искажают его юридическую природу. Не отрицая самого факта закрепления судом в своих решениях новых правовых положений, они считают их либо обычно-пра­вовыми нормами, либо связывают их с доктриной.

Нельзя поставить знак равенства и между судебным преце­дентом и доктриной. Под доктриной в международном праве понимается система взглядов и концепций, изложенная в науч­ных трудах юристов-международников.

Анализ норм, зафик­сированных в прецедентных решениях международных судеб­ных органов, позволяет выделить эти особенности.

Во-первых, прецедентные нормы в международном праве всегда принимаются в развитие каких-либо действующих норм: договорных, обычных либо норм-принципов. Из этого следует, что прецедентные нормы по отношению к названным между­народно-правовым нормам выступают в качестве производных.

Во-вторых, действие прецедента распространяется в отноше­нии только тех государств, которые связаны «основной» нормой.

В-третьих, суд, создавший прецедент, вправе его отменить либо изменить как «устаревший», не отвечающий новым усло­виям жизни общества.