Представители в гражданском процессе

Предварительный договор купли-продажи квартиры с задатком

Нередко предшествует совершению сделки по продаже и покупке квартиры заключение сторонами предварительного соглашения. В нем оговариваются условия подписания основного договора, как гарантия, что сделка состоится. При этом стороны вправе установить задаток для финансового подкрепления договоренностей и прописать его в предварительном договоре купли-продажи квартиры.

Как правильно составить предварительный договор купли-продажи квартиры с задатком?

Пункты договора, предполагающего совершение в будущем сделки купли-продажи жилого помещения, заполняются со следующими особенностями оформления:

  1. Предмет предварительного договора. Договоренности сторон по такому виду соглашения происходят вокруг квартиры, но предметом будет выступать именно договоренность о заключении в будущем основного договора сделки (п. 554 ГК). При этом прописываются также характеристики квартиры, которая будет продана и куплена по основному договору:
  • ее адрес,
  • кадастровый номер,
  • сведения о площади,
  • количестве комнат и т.д.

Указываются реквизиты документа, на основании которого у продавца зарегистрировано право собственности на квартиру (договор сделки, свидетельство о наследстве и т.д.), данные выписки из ЕГРН или свидетельства о праве собственности. Дополнительно следует прописать, что жилое помещение не имеет ограничений, обременений и арестов.

  1. Цена договора. В обязательном порядке, предварительный договор должен содержать информацию о полной стоимости квартиры (ст. 555 ГК). Судебная практика показывает, что переквалификация в основной предварительного договора возможна по следующим обстоятельствам:
    • в нем содержится указание внесения не полной суммы стоимости квартиры (например, в тексте содержится требование передать продавцу задаток в размере половины цены жилья);
    • закреплено условие передачи имущества и установление рассрочки по оплате.

    В этих случаях соглашение не будет признано предварительным.

  2. Условие о задатке. Стороны вправе скрепить свои договоренности финансовым инструментом – задатком. Это некая денежная сумма (обычно не более 10 % от общей стоимости квартиры), передаваемая покупателем продавцу и учитываемая впоследствии при окончательном расчете (п.п. 1, 4 ст. 380 ГК).
  3. Стороны договора. Сведения об участниках сделки (продавце и покупателе) вносятся в предварительный договор в строгом соответствии с личными документами (паспортом, доверенностью). Указываются их ФИО без сокращений, реквизиты паспортов, адреса регистрации.
  4. Срок заключения основного договора. Участники предварительного договора могут установить дату или период, когда будет подписан основной договор, либо не указывать его. В последнем случае, согласно п. 4 ст. 429 ГК, они должны совершить сделку в течение календарного года от даты подписания предварительного соглашения.

    Следует учитывать, что предварительные договоренности теряют свою юридическую силу в случае, когда ни одна из сторон не инициировала заключение основного договора в назначенную дату или в срок в силу п. 6 ст. 429 ГК.

  5. Права и обязанности сторон. Максимально четко и понятно следует сформулировать этот раздел документа. Например, подробно прописать порядок передачи жилого помещения покупателю, чтобы избежать затягивания сроков передачи продавцом. Рекомендуется указать штрафные санкции за неисполнение обязательств.

Бланк (форма) предварительного договора купли-продажи квартиры с задатком

Скачать бланк предварительного договора с задатком. doc

Образец предварительного договора купли-продажи квартиры с задатком

Пример образца ПДКП квартиры с применением предварительной оплаты в форме задатка:

Скачать образец предварительного договора с задатком. doc

Особенности заключения предварительного договора купли-продажи квартиры с задатком

Задаток является инструментом, гарантирующим, что стороны исполнят условия предварительного договора. В п. 2 ст. 381 ГК отражены меры в отношении стороны, нарушившей договоренности:

  • если в срыве сделки виновен покупатель, задаток ему не возвращается;
  • если продавец уклонился от подписания основного договора, то обязан вернуть покупателю задаток в двойном размере.

Передача задатка происходит с оформлением расписки, подтверждающей получение денежных средств. При этом и в договоре и в расписке должно быть указано слово «задаток». В противном случае он будет считаться авансом.

Подробнее о задатке + образец

СТРАХОВОЙ УБЫТОК —материальный  
Страховой убыток — подлежащий возмещению страховщиком ущерб, причиненный объекту страхования в результате страхового случая или реализовавшийся страховой риск. Урегулирование убытка — процедура выплаты страхового возмещения.  

Термин, применяемый в банковской, биржевой, торговой и страховой практике для обозначения разницы между процентными ставками, курсами ценных бумаг, ценами товаров, другими показателями. В биржевой торговле маржа — сумма денег, выплачиваемых расчетной палате (см. ) брокером или брокеру клиентами для покрытия неблагоприятных колебаний в стоимости фьючерсного контракта (см. ) после его регистрации согласованный лимит, при превышении которого прибыли или убыток могут не выдаваться. (См. также «Операции, валютные» ).  
Страховой тариф — экономическая основа и исходный рубеж формирования финансов страховой фирмы. Страховой взнос (премия, платеж) — рыночный инструмент превращения страховых тарифов в страховые резервы, в т.ч. в технические и математические резервы. Инвестирование временно свободных денежных средств страховщика -вторичный источник (рубеж) формирования его финансов. Страховые фонды, в т.ч. фонды технических резервов — один из краеугольных камней финансовой устойчивости и платежеспособности страховщика. Состав, источники и величина фондов технических резервов страховой фирмы. Основные финансовые результаты деятельности страховой фирмы расходы, доходы, прибыль/убыток.  
Пример. Стоимость объекта страхования (например, гостиницы) — 10 млн. руб., страховая сумма — 5 млн. руб. Убыток страхователя в результате повреждения объекта (пожара) — 4 млн. руб., тогда страховое возмещение составит 2 млн. руб.  
Прежде всего организация уплачивает в установленном порядке налог на прибыль, корректируя прибыль (убыток) до налогообложения (строка 140 ф. №2). Из откорректированной прибыли вычитаются доходы в виде дивидендов по обыкновенным акциям, процентов и дисконта, полученных по государственным ценным бумагам, принадлежащим организации доходы, полученные от долевого участия в деятельности других организаций (кроме доходов, полученных за пределами Российской Федерации) доходы от игорного бизнеса и видеосалонов прибыль от посреднических организаций, страховой деятельности, отдельных банковских операций прибыль от реализации сельскохозяйственной продукции собственного производства. Перечисленные доходы облагаются по иным ставкам, чем прибыль от производства продукции. Налог на часть названных доходов исчисляется и уплачивается источником выплаты налогов. Далее вычитается сумма льгот, предоставляемых организации в соответствии с действующим законодательством.  
В состав операционных доходов и расходов, включаемых в строки 090 и 100 отчета, входят результаты от переоценки имущества и обязательств, стоимость которых выражена, в иностранной валюте (курсовые разницы), расходы по обслуживанию операций с ценными бумагами (оплата консультационных, депозитарных и посреднических услуг), суммы причитающихся к уплате налогов и сборов, относимые на финансовые результаты., Прибыль прошлых лет, выявленная в отчетном году кредиторская и депонентская задолженность, срок давности по которым истек суммы страхового возмещения, появившиеся в результате чрезвычайных обстоятельств суммы поступившие в погашение дебиторской задолженности, признанной ранее безнадежной к получению и списанной в убыток признанные  
В состав доходов от внереализационных операций включаются кредиторская и депонентская задолженность, по которой срок исковой давности истек суммы, поступившие в погашение дебиторской задолженности, списанной в прошлые годы в убыток как безнадежной к получению присужденные или признанные должником штрафы, пени, неустойки за нарушение договоров, суммы, причитающиеся в возмещение причиненных убытков в связи с нарушением договоров суммы страхового возмещения и покрытия из других источников убытков от стихийных бедствий, пожаров, аварий, других чрезвычайных событий и т.п. В состав расходов от внереализационных операций включаются суммы уценки производственных запасов готовой продукции и товаров убытки от списания дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек долги, нереальные для взыскания присужденные и признанные предприятием штрафы, пени и неустойки за нарушение договоров, а также по возмещению причиненных убытков потери от стихийных бедствий и т.п.  
Конечный финансовый результат деятельности страховых организаций (прибыль или убыток) определяется как разность между выручкой от реализации страховых услуг, прочими поступлениями от страховой деятельности и доходами от иной деятельности, осуществляемой в соответствии с действующим законодательством, и расходами, включаемыми в себестоимость оказываемых ими страховых услуг и иных работ (услуг) в соответствии с Положением об особенностях определения налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль страховщиками, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16 мая 1994 г. № 491. До определения финансовых результатов от проведения страховых операций страховые организации в соответствии с действующим порядком на основании специальных расчетов определяют размер страховых резервов.  
При анализе одного года аналитику нужно сгруппировать реализованные и нереализованные прибыли или потери. (Так предписывает стандартная форма отчета о прибылях и убытках страховых компаний.) Данные за 12 месяцев должны быть представлены в двух видах 1) обычный доход и 2) портфельная прибыль (убыток). Последний компонент не заслуживает серьезного внимания, поскольку он зависит главным  
Из состава внереализационных доходов и расходов выведены чрезвычайные доходы (страховые возмещения стоимость материальных ценностей, остающихся от списания непригодных к восстановлению и дальнейшему использованию активов) и расходы, возникающие как последствия чрезвычайных обстоятельств хозяйственной деятельности (пожаров, аварий, стихийных бедствий и др.). Введены новые показатели Чрезвычайные доходы и Чрезвычайные расходы . При отсутствии последних прибыль (убыток) от обычной деятельности совпадает со стать-  
Терминология риск-менеджмента еще не устоялась в полной мере. Это связано с разнообразием видов рисков, которые являются объектом для рассмотрения и которые необходимо объединить в рамках общего подхода. Например, своя терминология существует для страховых рисков. Собственная терминология существует в математической статистике, и она не совпадает полностью с системой понятий, принятых в риск-менеджменте, также как и страховая. Дополнительные сложности создает наличие обывательских трактовок понятий риск , убыток и др.  
При страховании по системе первого риска (его также называют страхованием первых убытков) ущерб, нанесенный предприятию в результате наступления страхового случая, возмещается ему полностью только в пределах страховой суммы, указанной в «договоре. Если убыток превышает страховую сумму, то расходы по его компенсации несет сам страхователь. Убыток в пределах страховой суммы именуется в страховой практике первым риском , а разница между страховой стоимостью и страховой суммой — вторым риском .  
Убыток, тыс.руб. Размер страхового возмещения, тыс. руб.  
Ограничение ответственности по отдельным рискам означает, что в структуре страхового портфеля страховщика должны отсутствовать крупные одиночные риски, возможные убытки от которых сравнимы по своей величине с общим размером собственных средств страховщика. Соблюдение этого условия применительно ко всем заключенным договорам страхования ограничивает максимальный отдельный убыток страховой компании и тем самым увеличивает ее надежность и устойчивость.  
Механизм срочных (фьючерсных) бирж наряду со спекулятивными целями может быть использован и в целях перестраховки от падения или роста цен. Эта страховая операция заключается в том, что предприниматель, заключивший сделку на различный товар с условием ее выполнения в течение определенного срока, заключает обратную сделку на срочной (фьючерсной) бирже. Например, торговец, купивший партию товара (для его постепенной перепродажи), страхует себя от возможного падения цен путем продажи на срок такого же количества товара (по фьючерсному контракту). При снижении цен убыток, понесенный торговцем на наличном товаре, будет покрыт выигрышем от ликвидации проданного фьючерсного контракта.  

СТРАХОВОЙ УЩЕРБ (УБЫТОК) — в имущественном страховании. — размер ущерба (убытка), подлежащего оплате (страховому покрытию) страховщиком.  
Договор страхования — это письменное соглашение между страхователем и страховщиком. Согласно договору страховщик берет на себя обязательство при наступлении страхового случая выплатить страховую сумму или возместить причиненный убыток в пределах страховой суммы страхователю или другому лицу, определенному страхователем, в пользу которого заключен договор страхования. Страхователь обязуется оплачивать страховые платежи (страховую премию) и выполнять условия договора.  
До обращения за осмотром груза и направления претензии в страховую компанию проверяется, что убыток предприятия не относится к перечисленным ниже случаям, претензии по которым регулируются с поставщиками и (или) перевозчиками, а не со страховой, компанией  
Убыток может быть также определен по согласованию сторон или с помощью арбитража. Но в любом случае пострадавший получает лишь сумму фактического ущерба. Один из важных принципов страхования гласит, что при осуществлении страховой операции ни страховщик ни страхователь не должны получить прибыли от наступления страхового случая.  
Точки выше границы А-Б не могут быть достигнуты вследствие ограниченности суммарных ресурсов страхователей и страховщиков, которые обладают конечными возможностями в рамках системы их взаимоотношений клиент не может истратить на приобретение страхового покрытия больше определенной суммы. Кроме того, он не будет покупать страховой продукт с нулевыми обязательствами страховщика, а компания не может проводить страховые операции себе в убыток или предоставлять полис даром.  
Из приведенных выше данных можно сделать один вывод, полезный для ориентации на рынке чтобы найти потенциального страхователя, необходимо обнаружить зоны повышенной чувствительности к риску или сегменты рынка, обладающие достаточной платежеспособностью. А лучше, если оба эти фактора встретятся вместе. Тогда проблем со сбытом у страховой компании не будет. Простой пример рынок страхования грузов. Средний российский грузоотправитель не склонен к страхованию и если компания решит подойти к вопросу страхования грузов на каком либо территориальном рынке «в лоб», т.е. массово охватить всех потенциальных клиентов, результат будет не слишком хорош. Вполне возможно, на определенном этапе руководство компании решит, что реального спроса недостаточно для обеспечения нужной прибыльности операций. Маркетинговая акция будет закрыта, а потраченные средства — списаны в убыток. Если же подойти к рынку страхования грузов с позиций размера предприятия, его платежеспособности и чувствительности к страхованию, то ситуация будет совсем иная. Из всех возможных грузоотправителей будут отобраны две группы  
Для определения размера причиненного ущерба имуществу, страхуемому от огня и др. стихийных бедствий, выясняется а) стоимость имущества, уничтоженного стихийным бедствием полностью б) величина ущерба от частичного повреждения имущества (расходы на восстановление, а в нек-рых случаях убыток от обесценения) в) расходы по спасению имущества и приведению его в надлежащее состояние. Из полученной общей суммы ущерба исключается стоимость остатков имущества, представляющих известную ценность. Эта разность составит убыток страхователя. Дальнейший расчет С. в. зависит от того, по какой системе страхового обеспечения (см.) было застраховано данное имущество.  
При полном уничтожении строений С. в. выплачивается в размере полной страховой суммы, но не выше ее предельного уровня, установленного для данной группы страхователей. Для кооперативных (кроме колхозов) и общественных организаций этим пределом служит восстановительная стоимость, а для колхозов и граждан — фактич. стоимость строений (со скидкой на износ). При частичном повреждении строений размер подлежащего возмещению ущерба определяется а) с помощью единичных расценок, применяемых при оценке строений и исчисляемых на единицу площади или кубатуры отдельных частей Строения с учетом общей стоимости строения и удельного веса пострадавших конструктивных элементов б) путем составления технич. смет на восстановление строения или ремонт отдельных его частей. В последнем случае стоимость восстановления поврежденных частей принимается как убыток страхователя. Стоимость остатков поврежденных частей строения (бревна, доски, кирпич, железо) исключается из общей суммы убытка. Эти же методы определения С. в. применяются в основном и при повреждении машин, оборудования и инвентаря. При гибели товаров и материалов, принадлежащих кооперативным и общественным организациям, С. в. исчисляется по данным бухгалтерского учета. Размер ущерба по домашнему имуществу устанавливается исходя из его фактич. стоимости на день гибели по государственным розничным ценам со скидкой на износ и с учетом обесценения отдельных предметов.  
ФРАНШИЗА — условие страхового договора, предусматривающее освобождение страховщика от возмещения убытков, не превышающих определенного размера. Устанавливается в процентах к страховой сумме или в абсолютном размере. Ф может быть условная или безусловная. При условной Ф. страховщик освобождается от ответственности за убыток, не превышающий суммы Ф., и должен возместить убыток полностью, если его сумма больше Ф. При безусловной Ф. убыток возмещается за вычетом Ф.  
ВЗАИМНОЕ СТРАХОВАНИЕ —одна из организационных форм страхового обеспечения, при к-рой каждый страхователь в то же время является членом страхового об-ва. Возникновение В. с. относится к глубокой древности. Первоначально оно было формой коллективной взаимопомощи при стихийных бедствиях, несчастных случаях и др. непредвиденных обстоятельствах. Группа владельцев имущества заключала договор, по к-рому убыток от стихийного бедствия раскладывался на участников. Остатки этой раскладочной системы сохранились и сейчас в об-вах В. с., наряду со взиманием предварительных страховых взносов, иногда (в убыточные годы) применяется раскладка между страхователями дополнительных взносов. Впоследствии возникло стремление создать страховой фонд, что связано с заблаговременной уплатой полной суммы страховых взносов, размер к-рых заранее определяется специальным расчетом. Вместе с тем стали зарождаться первые виды личного страхования (оказание материальной помощи при несчастном случае, осиротевшим семьям и т. д.). С развитием капитализма происходит превращение В. с. в обычное коммерческое предпринимательство. Часто оно выступает как своеобразная форма конкурентной борьбы капиталистов-страхователей против капиталистов-страховщиков, стремящихся через систему повышенных тарифов увеличить свои прибыли. Многие страховые об-ва хотя и называются взаимными, имеют, как и акционерные об-ва, паевой капитал. Всеми делами таких об-в управляют не страхователи, а пайщики они распределяют между. собой полученную прибыль. Здесь, так же как и в акционерном страховании, происходит процесс концентрации и централизации капитала, об-ва В. с. превращаются в крупные монополии. В Западной Германии формально сохранившиеся крупные об-ва В. с. объединены в страховые концерны. В США самые крупные страховые компании, именуемые компаниями взаимного кредита , проводят примерно 70% всех операций по страхованию жизни. Формально владельцами компаний являются многочисленные полисодержатели, на деле же всеми делами таких компаний заправляют малочисленные группы дельцов, связанных с банками и промышленными  
Внешнеэкономические объединения (организации) несут материальную ответственность перед заказчиком импортных товаров и услуг в размере понесенных им убытков, но не свыше стоимости партии товара, по которой возник убыток. Если претензия заказчика возникает не по вине внешнеэкономического объединения, а вследствие нарушения, допущенного иностранным поставщиком, или по другим причинам, то внешнеэкономическое объединение возмещает заказчику убытки в установленном порядке в пределах сумм, полученных объединением от иностранного поставщика, иностранного судовладельца или страховой организации в срок не позднее 15 дней от даты их получения.  
Перед подписанием аудиторского отчета аудитору стало известно, что серьезный ущерб был нанесен одному из филиалов клиента в результате урагана. Событие произошло позже даты финансовой отчетности. Убыток не будет возмещен страховой компанией.  
СТРАХОВОЙ УЩЕРБ (insuran e damage) — материальный убыток, нанесенный страхователю в результате страхового случая.  
НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ ПРЕДПРИЯТИЙ И ОРГАНИЗАЦИЙ — по законодательству РФ уплачивают юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также филиалы и другие аналогичные подразделения предприятий, при условии, что они имеют отдельный баланс и расчетный счет. Объектом налогообложения является валовая прибыль, уменьшенная (увеличенная) в соответствии с положениями, установленными налоговым законодательством. Прибыль (убыток) от реализации продукции (работ, услуг) определяется как разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) без налога на добавленную стоимость и акцизов и затратами на производство и реализацию, включаемыми в себестоимость продукции (работ, услуг). При определении прибыли от реализации основных фондов и иного имущества предприятия для целей налогообложения учитывается разница между продажной ценой и первоначальной или остаточной стоимостью этих фондов и имущества, увеличенной на индекс инфляции в порядке, устанавливаемом Верховным Советом РФ. При этом первоначальная стоимость имущества не применяется к основным фондам, нематериальным активам, малоценным и быстроизнашивающимся предметам. В состав доходов (расходов) от внереализационных мероприятий включаются доходы, получаемые от долевого участия в деятельности других предприятий, от сдачи имущества в аренду, доходы (дивиденды, проценты по акциям, облигациям и иным ценным бумагам, принадлежащим предприятию, а также другие доходы (расходы) от операций, непосредственно не связанных с производством продукции (работ, услуг) и ее реализацией, включая суммы, полученные и уплаченные в виде санкций и в возмещение убытков. Для исчисления облагаемой налогом прибыли валовая прибыль увеличивается на сумму превышения расходов на оплату труда работников предприятия, занятых в основной деятельности, в составе себестоимости продукции (работ, услуг) по сравнению с их нормируемой величиной. В целях налогообложения валовая прибыль уменьшается на суммы рентных платежей, вносимых в установленном порядке в бюджет из прибыли доходов (дивидендов, процентов), полученных по акциям, облигациям и иным ценным бумагам, принадлежащим предприятию доходов от долевого участия в деятельности других предприятий, кроме доходов, полученных за пределами РФ доходов казино, видеосалонов, от проката видео- и аудиокассет и записи на них, от игровых автоматов с денежным выигрышем, определяемых в сумме разницы между выручкой и расходами (включая расходы на оплату труда) от этих услуг прибыли от проведения массовых концертнозрелищных мероприятий на открытых площадках, стадионах и т.п., где число мест превышает две тысячи прибыли от посреднических операций и сделок прибыли от страховой деятельности прибыли от совершения отдельных банковских операций и сделок прибыли от производства и реализации произведенной сельскохозяйственной продукции. Затраты, включаемые в себестоимость продукции (работ, услуг), определяются в соответствии с Положением о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции.  

Lmax — страховая стоимость объекта или максимально возможный убыток.  
УБЫТОК КОСВЕННЫЙ (Indire t loss) — потери, которые несет физическое или юридическое лицо по причине гибели (повреждения) имущества или невозможности его дальнейшего использования после наступления страхового случая. У.к. выступает в виде неполученного дохода или упущенной прибыли вследствие вынужденного простоя производства.  
УБЫТОК ПРЯМОЙ (dire t loss) — потери, которые несет физическое или юридическое лицо по причине гибели, повреждения имущества или снижения его стоимости при сохранении материально-вещественной формы после наступления страхового случая. К У.п. относятся также затраты, связанные с уменьшением ущерба, приведением имущества в надлежащее состояние. При определении страхового возмещения У.п. является главным определяющим фактором  
Страхователь (insurer, assured) — сторона в договоре страхования, страхующая свой или чужой (третьей стороны) имущественный интерес, на обязанности которой лежит уплата страховой премии страховщику за принятие им на себя обязанности возместить страхователю убыток при наступлении страхового случая.  
Различаются пропорциональная и непропорциональная формы П. При пропорциональной форме распределение страховых взносов между страховщиком и перестраховщиком происходит пропорционально взятой ими на себя ответственности по каждому риску. Это имеет место при квотной системе, когда страховщик определяет долю П. в твердом проценте от каждой страховой суммы, и при экс-цедентной системе, когда перестраховывается часть страховой суммы, превышающая определенный размер по данной категории рисков. При непропорциональной форме перестраховщик возмещает убыток лишь в том случае, если он превышает определенную сумму либо если общая сумма убытков по данной группе рисков больше установленного уровня убыточности. Все формы непропорционального П. призваны защищать страховщика от крупных убытков или гарантировать ему определенную рентабельность страховых операций.  
Ф. Найт (вслед за Г. фон Тюненом, жившим столетием раньше) строго разграничивал два вида риска 1) риск, вероятность которого может быть статистически просчитана и от которого, следовательно, можно застраховаться, например риск пожара на складе готовой продукции или риск стихийного бедствия 2) риск (неопределенность), принципиально не страхуемый, например риск, связанный с отсутствием спроса на новый товар, в разработку и производство которого были вложены значительные средства. Риски первого рода не так страшны предпринимателю — страхуясь от них, он включает страховые взносы в свои производственные затраты. Однако все риски второго рода предприниматель берет на себя, принимая решения о выпуске той или иной продукции, установлении той или иной цены на нее, выбирая ту или иную конкурентную стратегию при продвижении продукции на рынок. Прибыль (убыток) у Найта выступает, таким образом, как выигрыш (проигрыш) в игре с непредсказуемым результатом.  
Пример. Стоимость объекта страхования — 10 млн. руб., страховая сумма — 5 млн. руб. Убыток страхователя в результате повреждения объекта — 4 млн. руб., тогда величи-  

Представитель в гражданском процессе: понятие, виды и права

Понятие представительства в гражданском процессе

Введение

В некоторых случаях граждане не могут или не хотят лично присутствовать в судебном заседании в силу юридических или фактических причин. К юридическим можно отнести, например, отсутствие у лица необходимого объема дееспособности, а к фактическим — обстоятельства, препятствующие дееспособному гражданину участвовать в процессе (болезнь, командировка т.д.). Кроме того, в связи с недостаточной правовой грамотностью лицу может требоваться квалифицированная юридическая помощь.

Институт представительства известен римскому частному праву. В римских процессах действовали actores (представители юридического лица), tutores (опекуны) и curatores (попечители), procuratores (поверенные по договору), advocatus (лица, сопровождающие своих родственников и друзей в суд и которые давали во время процесса советы).

Для личного ведения дела в суде необходимо обладать гражданской процессуальной дееспособностью. Лица, участвующие в деле и не обладающие дееспособностью, не могут лично защищать в процессе свои права и законные интересы, не могут сами осуществлять свои субъективные процессуальные права и исполнять обязанности. Дела недееспособных лиц ведут их законные представители.

Часто граждане при ведении судебных дел желают получить квалифицированную юридическую помощь и направляют в процесс других лиц в качестве своих представителей, делегируя им соответствующие полномочия.

В соответствии со ст. 48 ГПК граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя.

Процессуальный закон не определяет понятия представительства. В научной литературе высказаны две основные позиции по этому вопросу:

  1. представительство как правоотношение, по которому одно лицо совершает действия в процессе в интересах другого лица;
  2. представительство как деятельность (процессуальная деятельность) одного лица — представителя в пользу другого.

Судебное представительство – это самостоятельный процессуальный институт, институт гражданского процессуального права.

Судебное представительство можно определить как процессуальную деятельность одного участника процесса (представителя) от имени и в интересах другого его участника (представляемого).

Отличия между представительством в гражданском праве и в гражданском процессе:

1) по цели представительства:

  • в гражданском праве цель – совершение сделок (возникновение, изменение и прекращение материальных правоотношений);
  • в гражданском процессе цель – представление интересов лица в процессе (т.е. защита его прав и интересов, при этом не происходит возникновение, изменение и прекращение правоотношений).

2) по уровню субъектов правоотношения в ходе достижения цели:

  • в гражданском праве – с третьими лицами («горизонтальные» отношения, отношения равноправных субъектов);
  • в гражданском процессе – с судом («вертикальные», публичные отношения власти и подчинения, так как суд — орган публичной власти).

3) по объёму полномочий:

  • в гражданском праве все полномочия представителя определяются доверителем;
  • в гражданском процессе у представителя две группы полномочий:
    1. полномочия, которые даёт доверитель (представитель не вправе выходить за пределы этих полномочий);
    2. полномочия, предоставленные законом (в рамках этих полномочий представитель может действовать свободно).

4) по средствам, которые использует представитель:

  • в гражданском праве – те средства, которые передаются ему доверителем, а если доверитель не указывает ему средства – любые средства, кроме запрещённых законом.
  • в гражданском процессе – только те средства, которые прямо предусмотрены в законе (например, заявить ходатайство, подать апелляционную жалобу и т.д.).

5) по возможности одновременного участия представителя и представляемого в совершении действий:

  • в гражданском праве не допускается одновременное участие представителя и представляемого (так как тогда теряется сам смысл представительства);
  • в гражданском процессе допускается параллельное, совместное участие и представителя, и представляемого (при этом возможны варианты – гражданин может сам защищать свои права, либо совместно с представителем, либо только представитель).

6) по оформлению полномочий:

  • в гражданском праве полномочия должны быть надлежаще оформлены (как исключение — возможно представительство без оформления полномочий, например, когда полномочия представителя явствуют из обстановки — продавец, кассир в магазине);
  • в гражданском процессе полномочия представителя всегда должны быть надлежаще оформлены.

Юридические лица обладают гражданской процессуальной дееспособностью, но сами они непосредственно вести дело в суде не могут. Их права и интересы в суде защищают их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им федеральными законами, иными правовыми актами или учредительными документами (ч. 2 ст. 48 ГПК).

Полномочия органов, ведущих дела организаций, подтверждаются документами, удостоверяющими служебное положение их представителей, а при необходимости — учредительными документами. От имени ликвидируемой организации в суде выступает уполномоченный представитель ликвидационной комиссии. Представительство интересов организации в суде обычно осуществляют либо сами должностные лица, либо штатные юристы, либо адвокаты, обслуживающие организации по договорам или разовым соглашениям.

От имени Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в суде выступают уполномоченные представители государственных органов и органов местного самоуправления в пределах их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. По специальному поручению этих субъектов от их имени могут выступать в суде уполномоченные представители государственных органов, органов местного самоуправления, а также представители юридических лиц и граждане (ст. 125 ГК РФ).

Своих представителей при рассмотрение дел судом общей юрисдикции могут иметь все участвующие в деле лица (перечень в ст. 34 ГПК) , за исключением прокурора, осуществляющего в силу занимаемой им должности функции, выполнение которых возложено на прокуратуру РФ.

Виды представительства в гражданском процессе

Судебное представительство делится на виды в зависимости от юридических фактов, с которыми закон связывает возникновение того или иного вида представительства.

Виды представительства в гражданском процессе:

  1. договорное, основанное на договоре представителя и представляемого;
  2. представительство из иных оснований:
    • законное представительство несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных (родителями, усыновителями, опекунами или попечителями, основанное на факте происхождения детей от своих родителей, факте усыновления, акте об установлении опеки или попечительства) (ст. 52 ГПК РФ);
    • общественное представительство (основанное на факте членства в общественной организации).

Договорное представительство

Договорным (или добровольным) представительством называется представительство, основанное на соглашении между стороной в процессе, и лицом, осуществляющим представительство. Отношения между представителем и представляемым вытекают из договора поручения или агентирования и регулируются соответствующими статьями ГК (971-979, 1005-1011).

Представительство может осуществляться и постоянным сотрудником юридического лица и быть основано на трудовом договоре. Отношения между представителем и представляемым регулируются в этом случае трудовым контрактом и трудовым законодательством.

Отношения представителя с судом во всех случаях регулируются специальными нормами процессуального законодательства о представительстве (гл. 5 ГПК РФ и др.). В соответствии с действующим законодательством договорными представителями могут выступать: адвокаты, юрисконсульты предприятий, учреждений, организаций, любые другие лица, при наличии надлежаще оформленных полномочий (ст. 53 ГПК РФ) и при согласии суда допустить их в процесс в качестве представителей (ст. 49 ГПК РФ).

Адвокаты могут выступать в суде в качестве представителей как граждан, так и юридических лиц.

Юрисконсульты, работающие в различных предприятиях, учреждениях и организациях, не обязаны быть членами коллегий адвокатов. Они представляют в судах интересы тех организаций, где они работают.

Представителем организации в суде может быть любой ее работник с надлежаще оформленными полномочиями на ведение дела.

Представительство из иных оснований

Общественное представительство

Общественное представительство заключается в том, что профсоюзы и другие общественные организации (изобретателей, писателей, художников, артистов и др.) создают специализированные юридические консультации и оказывают правовую помощь своим членам, в том числе представляя их интересы в судах. Однако одного факта членства в этих общественных организациях не достаточно для возникновения отношений по представительству. Необходимо заключение соответствующего договора поручения, который заключается только с членами этих организаций, что позволяет рассматривать его как один из видов договорного представительства.

Законное представительство

Право представительства от имени и в интересах ребенка имеют как правило в равной степени оба родителя, отец и мать, если ребенок родился в зарегистрированном браке, или, при его отсутствии, отцовство установлено добровольно или по судебному решению (ст. 48-49 СК РФ). Законным представителем ребенка будет только мать, если отсутствует зарегистрированный брак и отцовство не установлено. В случае усыновления ребенка двумя лицами оба усыновителя являются законными представителями ребенка. Если ребенок усыновлен одним лицом, то его законными представителями являются родитель по происхождению и усыновитель.

Законное представительство опекунов и попечителей возникает на основании административного акта назначения опекуном или попечителем. Опекуны и попечители выступают в защиту интересов подопечных в любых государственных органах, в том числе и судебных без особых полномочий (ч. 2 ст. 31 ГК).

Опека устанавливается над малолетними и над совершеннолетними, лишенными в установленном законом порядке дееспособности, вследствие их душевной болезни или слабоумия.

Попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет и над совершеннолетними дееспособными лицами, если по состоянию здоровья они не в состоянии осуществлять свои права и обязанности, либо они ограничены в установленном законом порядке в дееспособности, вследствие злоупотребления алкоголем или наркотиками (ст. 32, 33 ГК РФ).

Несовершеннолетние от 14 до 18 лет частично дееспособны и могут самостоятельно выступать в суде в защиту своих трудовых прав, отвечая за вред и т. п. Привлечение в процесс для помощи несовершеннолетним их родителей, усыновителей или попечителей зависит от усмотрения суда (ч. 3 ст. 32 ГПК).

Права судебных представителей в гражданском процессе

Судебные представители ведут процесс, совершают процессуальные действия от имени и в интересах представляемых (граждан или юридических лиц).

Полномочия представителя делятся на общие и специальные.

Общие полномочия — это весь объем процессуальных действий, которые вправе совершать лица, участвующие в деле в соответствии со ст. 35 ГПК РФ, независимо от того, оговорены ли они в доверенности. Полномочие на ведение дел в суде дает представителю право на совершение практически всех процессуальных действий, за исключением тех, на совершение которых, в силу закона требуются специальные полномочия.

В соответствии со ст. 54 ГПК РФ представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом, право представителя на:

    • подписание искового заявления, предъявление его в суд;
    • передачу спора на рассмотрение третейского суда;
    • предъявление встречного иска;
    • полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера;
    • признание иска, изменение предмета или основания иска;
    • заключение мирового соглашения;
    • передачу полномочий другому лицу (передоверие);
    • обжалование судебного постановления;
    • предъявление исполнительного документа к взысканию;
    • получение присужденного имущества или денег.

Оформление полномочий представителя в гражданском процессе

Согласно ст. 53 ГПК РФ полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.

Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены

  • в нотариальном порядке либо
  • организацией, в которой работает или учится доверитель,
  • товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом,
  • управляющей организацией по месту жительства доверителя,
  • администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении,
  • командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения или членами их семей.

Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.

Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации (при наличии печати).

Законные представители предъявляют суду документы, удостоверяющие их статус и полномочия.

Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде.

Полномочия юрисконсульта удостоверяются общей или разовой доверенностью. Полномочия на совершение правораспорядительных действий требуют в ней специальной оговорки. Сотрудники организаций, как правило, предъявляют разовые доверенности на ведение дела.

Полномочия законных представителей недееспособных (родителей, усыновителей, опекунов, попечителей) специального оформления не требуют. Достаточно предъявления документа, подтверждающего, что они являются законными представителями (предъявление паспорта, свидетельства о рождении или усыновлении, опекунского или попечительского удостоверения). Если же законный представитель передоверяет ведение дела другому лицу, то он от своего имени выдает доверенность.

Не готова отстаивать необходимость LL.M для российских юристов, но как выпускник и российской и британской школ, хочу поделиться впечатлениями о разнице в методах преподавания в разных системах.
По моим ощущениям, британская магистратура при всех астрономических объемах информации (я уже писала, что 200 страниц чтения к семинару – это норма) совершенно не ведет к завершенному знанию. Ни по одному модулю я не могу обозначить «начало» и «конец», т.е. ограничить предмет или отрасль привычными нам конструкциями. Вопросы отраслевого или институционального деления за год у нас не возникли ни разу. Морская перевозка легким движением руки трансформируется в выбор подсудности, а уголовная ответственность и возмещение убытков живут совершенно своей жизнью в антимонопольном праве. К чему ведет LL.M, так это к умению определить нужное направление исследования, структурировать информацию и дать рабочую модель по вопросам, о которых ты еще неделю назад ничего не знал. При этом совершенно самостоятельно – лекций крайне мало, а семинары существуют как раз для того, чтобы уже прийти с найденными решениями.
Российская же магистратура прекрасна именно наполнением и понятной, завершенной структурой (кто из нас не считал, что знает почти все о праве собственности или арбитражном процессе? ? )
Какими методами это достигается?
Во-первых, массивное самостоятельное чтение. Отягощенное тяжелыми формами индуктивного мышления. Наша привычка сначала получить общее правило, а потом применять его на практике, очень портит жизнь первые пару месяцев. Потом привыкаешь, что для того, чтобы получить несколько простых утверждений, приходится прочитать объемы литературы, многократно превышающие формулировку этого правила. Российский опыт в прекрасной и любимой РШЧП был все же зеркальным – мы получали информацию, осваивали с помощью каких-то практических заданий, а замет возвращали на экзамене. Почти как в университете, просто на другом уровне.
Второе следует из первого. И, пожалуй, это самое главное, что мы получаем. Критическое мышление. Critical thinking, чтоб его. Продираясь через все эти сотни страниц (решения судов – наша отдельная любовь) ради ответа «да», «нет», «иногда», или «Да для США, иногда для Великобритании, никогда для остальной части ЕС») вы учитесь определять нужные и ненужные аргументы. В российской системе даже если мы обращаемся к решениям судов, мы получаем ответ на вопрос «что сказал суд», а не «почему он так сказал».
Третье – совершенно иные форматы отчетности. Экзамен – это большая редкость. В отличие от России, темы курсовых работ (или эссе) задаются преподавателями. Иногда бывает выбор из 2-5 тем. Стандартная формулировка, например, выглядит следующим образом: “The corporate governance debate is really a debate about accountability. Unfortunately, no-one can agree what they mean by accountable. The business community thinks it has something to do with accounts and financial reporting, the politicians think it has something to do with a ‘stakeholder’ economy and the academics think it is either about morality or efficiency. All in all, it seems to mean all things to all people. No wonder no progress has been made since the 1930s.” Discuss (корпоративное право). То есть «правильно» или «неправильно» написать невозможно. Возможно или провести исследование, сформировать свою точку зрения и аргументировать ее или нет. Мою работу преподаватель прокомментировал, например, как совершенно противоположную его точке зрения, но абсолютно аргументированную (иногда можно нарваться и на обратное, если аргументы недостаточны ? но общая тенденция такая). Другой популярный способ аттестации – это групповой проект. В нашем случае это было исследование о возможности использования инструментов Soft law для гармонизации международного коммерческого права, в частности, для кодификации. Состоит проект из небольшого отчета (2500 слов) на заданную тему, 10-минутной презентации и оценки участия каждого участника другими участниками группы. Каждый участник группы должен отвечать на вопросы комиссии (и это одна из главных задач группы, т. к. далеко не все готовы спонтанно выступать публично). При видимой простоте (ну что такое по 500 слов на человека за 4 недели?) это были самые тяжелые 4 недели за год обучения. Большинство открытий и трудностей связаны с разницей культур и прочими барьерами коммуникаций (я не помню в российской магистратуре проектов, связанных именно с лидерством, командной работой и т. д.). Мои открытия не имеют прямого отношения к праву, но после проекта меня не напугать уже никакой командой:
А) Из 5 человек в моей проектной группе одна студентка практически не разговаривала по-английски. Оценка проекта – одна на всех. Обсуждать, как такие студенты оказались на курсе, где проходной балл 6.5 IELTS смысла нет, надо искать выход из ситуации.
Б) Моя группа смогла встретиться всем составом только с четвертой попытки. Первые два раза все обещали и никто не приходил – без объяснений и предупреждений. Позднее британские коллеги пояснили, что многие азиатские культуры не допускают отказа, но допускают просто недеяние ? После работы с ответственными профессионалами это было параллельной реальностью.
В) 10 минутную презентацию и материал для нее мы готовили 4 (!!!) недели (в обычной профессиональной жизни мы готовим массы презентаций самого разного назначения за считанные часы). Мои еженедельные трудозатраты составляли примерно 25-30 часов, как бы фантастично это не звучало.
Г) нам пришлось выучить китайский английский, арабский английский, индийский английский и турецкий английский.
Ценность такого международного опыта групповой работы как раз в том, чтобы освоить эффективную взаимодействие с настолько разными – по языку, возрасту, опыту и, самое главное, мотивации – людей.
Четвертое. Иной формат отношений преподаватель – студент. В LL.M преподаватели намного более открыты и доступны для вопросов, включая социальные мероприятия, электронную переписку и т.д. Очень подробная обратная связь по оцениваемым работам (обычно занимает 2 листа). Возможность учиться в небольших (от 8 до 20 человек) в группах, то есть настоящее наставничество.
Пятое. Амбициозность задач, которые ставились при подготовке к семинарам. Например, находясь на очень базовом уровне, мы получали задания сравнить подходы к слияниям и поглощениям в свой юрисдикции, США и Европе; выбрать развивающуюся страну и определить главные успехи антимонопольного права за последние N лет и вызовы, с которыми стране придется столкнуться. За неделю. Я не знаю, как, но это заставляет мозг работать в совершенно ином режиме.
Одним словом, британские методы нацелены на то, чтобы заставить делать, а не учить, при этом с балансом высокой самостоятельности и доступности наставничества. Российские – более структурированы и поступательны. Британские нацелены на обретение навыка исследования, российские – получение большего количества информации более высокого уровня сложности.