Пени ГК РФ статья 395

Комментарий к статье 395 ГК РФ

1. Статья 395 устанавливает право стороны взыскать с неисправного контрагента проценты за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица.

Судебная практика проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами рассматривает как гражданско-правовую ответственность. «Проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (ст. 809 ГК), кредитному договору (ст. 812 ГК) либо в качестве коммерческого кредита (ст. 823 ГК). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК)» (п. 4 Постановления ВС и ВАС N 13/14).

2. Для применения ответственности, предусмотренной комментируемой статьей, необходимы определенные условия, к числу которых следует отнести прежде всего неисполнение денежного обязательства. Денежные обязательства понимаются в широком смысле: это любые обязательства, связанные с использованием денег в качестве платежа, средства погашения денежного долга. Денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг). Неправомерное неисполнение денежного обязательства может быть как виновным, так и невиновным. Отсутствие у должника денежных средств, необходимых для уплаты долга по обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской деятельности, не является основанием для освобождения должника от уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 (п. 5 Постановления ВС и ВАС N 13/14).

Следующим необходимым условием является пользование чужими денежными средствами. Деньги, в отличие от других объектов гражданского права, обладают неотъемлемым качеством при нормальном гражданском обороте приносить определенный доход — начисление на них банковских процентов. Поэтому неправомерное удержание, израсходование чужих денежных средств означает, что кредитор несет определенные отрицательные последствия, размер которых можно установить без проблем, — это банковский процент.

Проценты, предусмотренные комментируемой статьей, подлежат уплате независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений. На практике такие проценты взыскиваются по обязательствам, содержанием которых является обязанность по оплате: поставленного (переданного) товара; выполненных работ, в том числе подрядных; оказанных услуг; арендных платежей; суммы страхового возмещения, а также по возврату банком необоснованно списанных с расчетного счета сумм, выплате бывшему участнику общества с ограниченной ответственностью действительной стоимости имущества, приходящегося на его долю, выплате денежного возмещения за причинение вреда здоровью и т.д.

Проценты, предусмотренные комментируемой статьей, начисляются только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом (п. 51 Постановления ВС и ВАС N 6/8). В Постановлении ВС и ВАС N 13/14 называется лишь один случай возможного начисления процентов на проценты: проценты по ст. 395 могут быть начислены на всю сумму вклада, увеличенного на сумму невостребованных процентов, в случае просрочки возврата вклада по договору банковского вклада.

Судебная практика отказывает во взыскании процентов по ст. 395 ГК на суммы, необоснованно взысканные с юридических и физических лиц в виде экономических (финансовых) санкций налоговыми, таможенными органами, другими государственными органами, объясняя это тем, что ни гражданским, ни налоговым, ни иным законодательством не предусмотрено начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на необоснованно взысканные в связи с публичными правоотношениями денежные суммы (см.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 921). Представляется, что такой подход судебных органов нуждается в пересмотре, поскольку нет логического объяснения подобной трактовке закона.

3. Размер взыскиваемых процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо — в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или соответствующей его части. Судебная практика исходит из того, что в отношениях между гражданами и организациями проценты подлежат уплате в размере учетной ставки Центробанка России по кредитным ресурсам, предоставленным коммерческим банкам (ставке рефинансирования). При расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка РФ число дней в году (месяцы) принимается равным соответственно 360 к 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, а также обычаями делового оборота (п. 2 Постановления ВС и ВАС N 13/14).

4. Предусмотренные комментируемой статьей проценты должны быть уплачены за весь период пользования чужими денежными средствами до момента фактического исполнения денежного обязательства, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Если на момент вынесения судебного решения денежное обязательство не было исполнено, в решении суда о взыскании процентов должны содержаться сведения: о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится их начисление; размере процентов исходя из ставки рефинансирования соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения, а также указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитору денежных средств. При этом следует избрать ту ставку рефинансирования, которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение периода пользования денежными средствами. Если же денежное обязательство исполнено должником до вынесения решения, то в решении суда указываются подлежащие взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в твердой сумме (п. 51 Постановления ВС и ВАС N 6/8).

5. Проценты, предусмотренные комментируемой статьей, носят зачетный характер по отношению к возмещению убытков. Убытки подлежат возмещению лишь тогда, когда они превышают сумму процентов, и только в части, превышающей эту сумму. Если определенный по правилам комментируемой статьи размер (ставка) процентов явно не соразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд вправе в соответствии со ст. 333 ГК уменьшить ставку процентов, учитывая обстоятельства дела (п. 7 Постановления ВС и ВАС N 13/14). Кроме того, основанием для уменьшения размера процентов или даже освобождения от их уплаты может быть вина кредитора, в том числе его просрочка в принятии исполнения.

При недостаточности суммы платежа, произведенного должником, основная сумма долга по общему правилу погашается в последнюю очередь. Поэтому проценты, представляющие собой плату за пользование чужими денежными средствами и не связанные с его нарушением (проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса), погашаются ранее основной суммы займа. Проценты, предусмотренные ст. 395 и представляющие собой форму гражданско-правовой ответственности, погашаются уже после погашения суммы основного долга.

Однако размер и тех и других процентов определяется, как правило, одинаково — учетной ставкой ЦБ.

Другой комментарий к статье 395 ГК РФ

1. Комментируемая статья получила самое широкое применение в экономических отношениях и в судебной практике. Поэтому Пленумами ВС РФ и ВАС РФ принято Постановление от 08.10.98 N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (Вестник ВАС РФ, 1998, N 11), далее — Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.98 N 13/14. Данная статья, позволяющая потерпевшей стороне взыскать с неисправного контрагента банковский процент, начисляемый за просроченную сумму по денежному обязательству, не дает прямого ответа на вопрос о правовой природе подлежащих уплате процентов. В юридической литературе и практике встречаются различные ответы на этот вопрос. Одни полагают, что проценты представляют собой обычную плату за пользование деньгами, аналогичную процентам по договору займа. Другие исходят из того, что ст. 395 предусматривает санкцию за допущенное неисполнение денежного обязательства.

Если уплата процентов представляет собой санкцию, то ее следует применять по тем же правилам, что и нормы ответственности. Формирующаяся судебная практика ближе к тому, чтобы считать, что проценты, взыскиваемые по ст. 395, являются мерой гражданско-правовой ответственности. На это указывают само название комментируемой статьи, ее нахождение в гл. 25, посвященной ответственности за нарушение обязательств, а главное то, что проценты взыскиваются за пользование чужими денежными средствами при условии неправомерного их удержания или уклонения от их возврата либо иной просрочки в их уплате, а также в случае неосновательного получения или сбережения денег за счет другого лица. Примером может служить дело N 4296/96, по которому истец за оказанные услуги электросвязи требовал с ответчика — профессионального училища, финансируемого из федерального бюджета, наряду с основным долгом и пени за несвоевременную оплату услуг также проценты за пользование чужими денежными средствами. Президиум ВАС РФ указал, что, удовлетворяя иск в отношении взыскания процентов, суд не установил наличия в действиях ответчика элемента противоправного поведения, что является обязательным условием ответственности по ст. 395, поскольку пользования чужими денежными средствами не было (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.97 — Вестник ВАС РФ, 1997, N 6, с. 70, 71). Как видно из п. 1 ст. 395, взыскание процентов — следствие неправомерного поведения должника. При этом неправомерное поведение должника выражается или в неисполнении денежного обязательства, возникающего из договора, или в неосновательном, т.е. неправомерном, обогащении за счет другого лица (т.н. внедоговорная ответственность). По делу N 4378/96 (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.97 — Вестник ВАС РФ, 1997, N 9) акционерному обществу было отказано во взыскании процентов с обслуживающего банка, который по поручению клиента (АО) списал с его расчетного счета денежные средства и направил через клиринговую палату получателю; однако по вине другого банка они на счет получателя не поступили. Таким образом, установлено, что банк плательщика не пользовался денежными средствами клиента, поэтому требование о взыскании с него процентов не основано на законе.

На то, что взыскание процентов по ст. 395 является мерой ответственности, указывает и то обстоятельство, что, как и другие меры ответственности, например неустойка, эти проценты носят зачетный характер по отношению к возмещению убытков. Убытки, причиняемые неисполнением денежного обязательства, подлежат возмещению лишь постольку, поскольку они превышают сумму процентов и подлежат возмещению лишь в части, превышающей эту сумму. На основе сформировавшейся судебной практики ВС РФ и ВАС РФ в п. 4 совместного Постановления Пленумов от 08.10.98 N 13/14 также указали на то, что требование, основанное на ст. 395, представляет собой применение ответственности.

2. Предусмотренные ст. 395 проценты подлежат взысканию лишь при наличии полного состава правонарушения, закрепленного в этой статье. Во-первых, необходимо неправомерное неисполнение денежного обязательства. Во-вторых, требуется, чтобы должник пользовался чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания. В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 указано, что в качестве пользования чужими денежными средствами следует рассматривать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы или оказанные услуги.

3. Размер процентов, подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, определяется ставкой банковского процента на дату исполнения денежного обязательства. В соответствии со сформировавшейся судебной практикой (см. п. 51 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8) в отношениях между организациями и гражданами Российской Федерации проценты подлежат уплате в размере единой учетной ставки ЦБР по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования). В таком же размере выплачиваются проценты за несвоевременную оплату векселя (Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 33/14).

Предусмотренные п. 1 ст. 395 проценты начисляются только на сумму долга по денежному обязательству и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом. Так, п. 2 ст. 839 ГК установлено, что, если иное не предусмотрено договором банковского вклада, проценты на сумму банковского вклада выплачиваются по истечении каждого квартала отдельно от суммы вклада, а не востребованные в этот срок проценты увеличивают сумму вклада, на которую начисляются проценты. Поэтому проценты на просрочку возврата вклада по ст. 395 начисляются на всю сумму вклада, увеличенного за счет невостребованных процентов (Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 34/15).

Проценты подлежат уплате за весь период пользования чужими средствами по день фактической уплаты этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не определен более короткий срок.

Если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено, в решении суда о взыскании процентов должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты, о дате, начиная с которой производится их начисление, о размере процентов, исходя из ставки рефинансирования соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения, а также указание на то, что проценты начисляются по день фактической уплаты кредитором денежных средств. При этом следует избрать ту ставку рефинансирования, которая по своему значению наиболее близка к ставкам, существовавшим в период пользования чужими средствами. Если же денежное обязательство исполнено до вынесения решения, в нем указывается твердая сумма подлежащих взысканию процентов (п. 51 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8).

В случаях, когда в соответствии с законодательством о валютном регулировании денежное обязательство выражено в иностранной валюте (ст. 317 ГК) и отсутствует официальная учетная ставка банковского процента по валютным кредитам, размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам в месте нахождения кредитора. Если нет таких публикаций, размер процентов устанавливается на основании предъявляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков, подтверждающей применяемую ставку по краткосрочным валютным кредитам (п. 52 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8). Президиум ВАС РФ по делу N 9147/02 Постановлением от 10.12.2002 признал неправильным определение суммы подлежащих уплате процентов за пользование чужими денежными средствами в иностранной валюте исходя из ставки рефинансирования ЦБР не по валютным, а по рублевым кредитам (Вестник ВАС РФ, 2003, N 4, с. 58).

Правила ст. 395 о размере подлежащих взысканию процентов являются диспозитивными и применяются постольку, поскольку иной размер процентов не установлен законом или договором. В связи с этим судебная практика последовательно применяет иной размер процентов во всех случаях, когда он установлен в действующем законодательстве. Так, применяется 3% годовых при неисполнении денежных обязательств по правилам ст. 168 УАТ. По делу N 5076/96 (Постановление ВАС РФ от 18.03.97 — Вестник ВАС РФ, 1997, N 9) было признано необоснованным взыскание с клиента в пользу автотранспортного объединения за нарушение обязательств по оплате услуг процентов за пользование чужими денежными средствами в размере, предусмотренном ст. 395, в то время как УАТ установлен иной размер процентов, который и подлежал взысканию.

4. Весьма сложным является вопрос о соотношении процентов по ст. 395 и установленных законодательными актами или договорами пени за неисполнение денежного обязательства. В ряде случаев такого рода пеня есть и в новом законодательстве. Например, п. 7 ст. 8 Закона о закупках устанавливает за несвоевременные платежи пеню в размере 2%, а при просрочке более 30 дней — 3%. Очевидно, что в подобного рода случаях совокупное взыскание пени и процентов по ст. 395 было бы юридически неправомерным, поскольку, во-первых, не соответствует правилам о зачетном характере как неустойки, так и процентов, и, во-вторых, необоснованно превращает неустойку из зачетной в штрафную. В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.98 N 13/14 разъяснено, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из названных мер, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.

Судебная практика исходит из того, что на проценты, предусмотренные ст. 395, не распространяется правило ст. 319 ГК, т.е. при недостаточности средств у должника вначале погашается сумма основного долга, а затем взыскиваются проценты по ст. 395. В тех случаях, когда установленные соглашением сторон проценты значительно превышают предусмотренные ст. 395, а также в случаях, когда суды приходят к выводу о наличии явной несоразмерности процентов последствиям нарушения обязательства, они уменьшают сумму взыскиваемых процентов. Судебная практика исходит также из того, что на проценты (по ст. 395) распространяются правила ст. 404, 406 ГК, позволяющие снизить размер подлежащих взысканию процентов или освободить должника от их уплаты при наличии вины кредитора, в т.ч. в просрочке исполнения денежного обязательства (пп. 7, 10, 11 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.98 N 13/14).

Статья 1270 ГК РФ. Исключительное право на произведение

1. Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

8.1) ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

3. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.

4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

См. все связанные документы >>>

1. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности заключается в праве использовать его по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Способы использования произведения, перечисленные в п. 2 ст. 1270, являются лишь ориентирами (на это указывает, например, употребление «в том числе» в п. 1 статьи и «в частности» в п. 2); их перечень не исчерпывающий, в связи с чем автор или его правопреемник может запрещать использование произведения и способами, не названными прямо в этой статье, в т.ч. и теми, которые могут появиться в будущем.

Не имеют значения характер использования, его цели и мотивы. Даже если произведение используется в общественно полезных целях, использование носит некоммерческий характер и т.п., согласие правообладателя получать необходимо.

Использование произведения в авторско-правовом смысле относится только к форме произведения, но не к его содержанию. Об этом подробнее см. комментарий к п. 3 настоящей статьи.

От использования произведения следует отличать его потребление. Использование направлено на то, чтобы сообщить его другим людям (либо создает возможность для такого сообщения), само же потребление произведения членами общества (чтение, просмотр, прослушивание и т.д.) не может контролироваться правообладателем.

Правительство РФ установило минимальные ставки вознаграждения авторам за некоторые способы использования произведений: за публичное исполнение, воспроизведение произведений путем звукозаписи, за сдачу экземпляров звукозаписей и аудиовизуальных произведений (видеофильмов) в прокат, воспроизведение произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства <1>, а также за использование кинофильмов, снятых до 3 августа 1992 г., путем передачи в эфир и по кабелю, воспроизведения (тиражирования) на всех видах материальных носителей, распространения и публичного показа <2>.

<1> Постановление Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства» // СА РФ. 1994. N 13. Ст. 994.

<2> Постановление Правительства РФ от 29.05.1998 N 524 «О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г.» // СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2476.

2. Воспроизведение занимает особое место среди способов использования произведений. Оно непосредственно не связано с доведением произведения до других людей, но создает для этого возможности. Наличие воспроизведения в составе исключительного права позволяет автору предупреждать такое нарушение.

Воспроизведение предполагает создание экземпляров произведения, т.е. его копий, в любой материальной форме. При этом не требуется, чтобы форма произведения или форма его фиксации оставалась неизменной, т.к. при воспроизведении значение имеет создание копии самого произведения, а не существующего экземпляра (произведение может быть зафиксировано разным образом). Очевидно, что партитура оперы, созданная композитором, и звуко- или видеозапись этой оперы различаются весьма сильно, однако и в том и в другом случае мы будем иметь дело с экземплярами одного и того же произведения. Соответственно воспроизведением будет считаться и изготовление черно-белых копий цветной фотографии или картины, копии произведения в цифровой форме вместо аналоговой, копии произведения в измененном формате и т.д.

Экземпляр может содержать не все произведение, а только его часть. Например, цитирование произведения тоже является его воспроизведением, но при соблюдении определенных условий (п. 1 ст. 1274 ГК) оно может осуществляться без согласия правообладателя. В то же время нарушение условий цитирования будет означать, что нарушено исключительное право на произведение.

Согласно подп. 1 п. 2 комментируемой статьи воспроизведением признается и переход от двухмерной формы к трехмерной и наоборот (первый случай может иметь место, например, при создании скульптурного произведения на основе рисунка, фигурок персонажей мультфильма; второй — при фотографировании скульптур, зданий и т.д.).

Любая работа с произведением при помощи компьютера предполагает его загрузку в оперативную память ЭВМ; признание такого действия воспроизведением позволяет правообладателю включить в сферу своего контроля практически любые подобные действия с его произведением (с учетом существующих ограничений авторского права — см. ст. ст. 1273 — 1280 ГК). Для того чтобы не допустить запрет нормального использования произведения добросовестным пользователем, ГК вводит новое важное правило: из понятия воспроизведения исключаются записи, являющиеся временными и составляющие неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. Таким образом, приобретатель экземпляра произведения, правомерно пущенного в гражданский оборот, может использовать его, не заботясь о получении самостоятельного разрешения правообладателя на запись произведения в память ЭВМ. Однако данное исключение будет применяться только к случаям, когда предполагаемое использование само по себе является разрешенным в силу указания закона или договора с правообладателем.

При заключении договора подряда нарушителем исключительного права при воспроизведении будет заказчик, а не исполнитель. Верховный Суд РФ указал, что осуществляющая издательскую деятельность организация, предоставившая в типографию оригинал-макет книги, является надлежащим ответчиком в случае нарушения прав автора произведения. Типография осуществляет только техническое содействие при издании книги <1>.

<1> Пункт 13 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15.

3. Распространение предполагает доведение произведения до общества путем предоставления вещественных носителей — оригинала или экземпляров. Согласие правообладателя должно быть получено для распространения любого количества экземпляров, даже одного. При этом не имеет значения, осуществляется ли распространение возмездно или безвозмездно.

Распространение касается только случая передачи права собственности на оригинал или экземпляры произведения. Предоставление оригинала или экземпляров во временное пользование — иной способ использования произведения: прокат. В Законе об авторском праве эти два способа были объединены, что не вполне корректно — прокат осуществляется после отчуждения произведения; кроме того, эти два способа использования не только разведены во времени, но и имеют различное содержание.

Действие исключительного права в части распространения охватывает только первоначальный пуск произведения в коммерческий оборот — после первого отчуждения оригинала или экземпляров произведения они могут распространяться без согласия правообладателя. Это исчерпание права (подробнее см. комментарий к ст. 1272). Однако исчерпание права происходит только при соблюдении всех условий, указанных в ст. 1272 ГК. Если хоть одно из них не выполнено, последующее распространение оригинала или экземпляра произведения потребует согласия правообладателя. Лицо, распространяющее произведение, обязано проверить выполнение этих условий. В частности, Верховный Суд РФ признал правильным решение суда нижестоящей инстанции о конфискации у торговой фирмы контрафактных экземпляров произведения и взыскании дохода вместо возмещения убытков, т.к., покупая товар у третьего лица, фирма не проверила наличие у него права на распространение видеокассет с упомянутым фильмом, т.е. не приняла всех зависящих от нее мер, позволяющих предотвратить нанесение правообладателю убытков вследствие незаконного распространения видеокассет <1>.

<1> Пункт 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Вестник ВАС РФ. 1999. N 11.

4. Публичный показ произведения представляет собой его демонстрацию, т.е. такие действия, которые не предполагают его специального представления в виде его исполнения. Например, к публичному показу относится демонстрация произведения изобразительного искусства или фотографического произведения. В данном случае для восприятия произведения публикой не требуется деятельности артистов, музыкантов и иных исполнителей. Но это не значит, что публичный показ носит непосредственный характер. Как следует из содержания подп. 3 п. 2 ст. 1270, показ произведения возможен как непосредственно, так и с помощью технических средств, путем выведения его на экран. При этом не имеет значения вид и характер технических средств, с помощью которых произведение демонстрируется на экране: это может быть пленка, телевизионный кадр, диск (или иные накопители) для хранения информации и пр.

Показом будет считаться как одновременный непосредственный показ произведения и показ его на каком-либо экране, так и последующее выведение на экран, даже если непосредственный показ произведения по тем или иным причинам не осуществляется. Например, произведение, демонстрируемое на выставке, может одновременно выводиться на экраны, находящиеся в других помещениях выставочного комплекса (музея, галереи и т.д.) или даже в других зданиях. На экраны также может выводиться изображение произведения, выставка которого уже состоялась или, наоборот, состоится в будущем в данном выставочном комплексе. Или на экране демонстрируется произведение, отправленное на реставрацию.

Публичность показа требует того, чтобы он осуществлялся в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Наконец, последнее, на что необходимо обратить внимание, — демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения. Если эти кадры демонстрируются без соблюдения их последовательности, т.е. целью является не показ аудиовизуального произведения как такового, а показ именно отдельных кадров, это признается публичным показом.

5. Близок к распространению импорт оригинала или экземпляров. Отличие здесь заключается в том, что оригинал или экземпляры произведения пользователям не предоставляются, но такая цель существует. Согласно действующему законодательству импорт товара — это его ввоз на таможенную территорию Российской Федерации без обязательства об обратном вывозе <1>.

Не имеет значения, планируется ли распространять оригинал или экземпляры произведения в России или другой стране, а если за рубежом, то охраняется ли произведение в этой стране. Если правообладатель дал согласие на распространение оригинала или экземпляров произведения на определенной территории, то он не может возражать против импорта таких объектов с целью распространения на указанной территории. Поэтому представляется, что при наличии согласия правообладателя на распространение оригинала или экземпляров произведения в России получать его согласие на их импорт в Россию не требуется.

6. Еще один родственный распространению способ использования — прокат оригинала или экземпляра произведения. Данный способ охватывает предоставление таких объектов только во временное владение и пользование за плату — это установлено ст. 626 ГК. Поэтому в случаях, когда плата не взимается, получать согласие правообладателя на прокат не нужно.

Правило об исчерпании права в случае пуска оригинала или экземпляров произведения в гражданский оборот к прокату не применяется. Правообладатель сохраняет возможность контролировать прокат этих объектов и после того, как они были пущены в оборот. При этом собственник оригинала произведения вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения, а также передавать его для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (см. п. 1 ст. 1291 ГК). Однако если за передачу оригинала произведения на выставку это лицо будет взимать плату, то такое действие потребует согласования с правообладателем.

В одном из дел компания, продававшая программное обеспечение, давала возможность за небольшую плату обменять проданные программы на другие. Высший Арбитражный Суд РФ признал, что в данном случае имеет место прокат программного обеспечения, что требует получения специального согласия правообладателя <1>.

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 N 3919/05.

7. Пункт 4 ст. 1270 устанавливает специальное изъятие из исключительного права на произведение (соответствующее п. 2 ст. 7 ДАП и ст. 11 Соглашения ТРИПС): прокат программы для ЭВМ (имеется в виду, конечно, прокат экземпляра программы, ГК использует термин «прокат программы для ЭВМ» как условный термин, для упрощения формулировок) исключается из сферы действия исключительного права на произведение в том случае, если программа не является основным объектом проката. Введение этого правила обусловлено служебной ролью программного обеспечения. Применение современных электронных устройств предполагает и использование программного обеспечения, служащего для их функционирования. Прокат цифрового фотоаппарата, станка, автомобиля и т.д. предполагал бы необходимость получения на это разрешения обладателя исключительных прав на программы, а таких программ в сложном устройстве может быть много да и само их существование не всегда очевидно для владельца такого устройства. Введение данного исключения позволяет лицу, занимающемуся прокатом современной техники, не заботиться об установлении точного перечня программного обеспечения и поиске правообладателей на них, а также предупреждает возможность злоупотреблений со стороны обладателя исключительных прав на программное обеспечение.

Это исключение не должно использоваться для коммерческой эксплуатации программного обеспечения как такового. Например, для посетителя компьютерного клуба, желающего провести время за определенной компьютерной игрой, основной целью заключения договора является именно пользование этой программой, а не компьютером. Владелец компьютерного клуба, прибегая к п. 4 ст. 1270 ГК, мог бы под видом аренды компьютеров фактически сдавать в прокат программное обеспечение (что часто делалось на практике), не получая согласия владельца прав на программу и не платя ему. Теперь такие действия будут незаконными. Как разъяснено в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122, программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (калькулятор, стиральная машина и т.п.).

8. Публичное исполнение, в отличие от публичного показа, предполагает непосредственное или опосредованное представление публике с помощью декламации, игры и т.д. Публичное исполнение касается тех произведений, которые требуют специального «доведения» до публики с помощью деятельности исполнителей. Это литературные, драматические, музыкальные произведения. Во всем остальном данный способ аналогичен публичному показу и даже выстроен по схожей схеме: непосредственное или опосредованное (с помощью технических средств) исполнение в публичных местах.

9. По мере развития технологий использование произведения усложняется, и возникающие способы не всегда удается как отнести к какому-то из ранее возникших, так и четко отграничить от них. Примером подобной ситуации может служить сообщение произведения в эфир или по кабелю — подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270. Сообщение с помощью средств телевидения (телевещание) может включать и показ произведений, и публичное исполнение. При этом сообщение произведения в эфир является особым видом использования, связанным со специфическим видом деятельности — вещанием (теле- или радио). Это привело к тому, что сообщение в эфир (а равно сообщение по кабелю) было выделено в отдельный способ использования произведений. Помимо этого, в отличие от публичного показа и публичного исполнения (подп. 3 и 6), при сообщении в эфир или по кабелю не требуется физического присутствия публики в одном каком-либо месте (хотя такое вполне возможно, особенно при трансляции значимых спортивных состязаний). Технические средства вещания позволяют доставлять произведение в каждый дом, практически в любое помещение, что лишает необходимости при характеристике данного способа использования делать специальное указание на место, в котором собирается публика.

Однако вещательная деятельность с точки зрения ее публичности имеет другой аспект — это сообщение кодированных сигналов. Такие сигналы не обязательно должны быть направлены на доведение до публики. Наоборот, необходимость кодирования сигнала указывает на то, что имеет место применение специальных технических средств с целью предотвратить беспрепятственный доступ к сообщаемой информации. В таких условиях сообщение кодированных сигналов должно признаваться сообщением в эфир или по кабелю только в строго определенных случаях. Поэтому в подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270 установлено, что сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир или сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией вещания или с ее согласия.

Кроме того, определение, данное в подп. 7, является, естественно, не вполне конкретным. Здесь указывается, что под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. Данное определение должно быть оценено (поскольку речь идет именно о сообщении в эфир или по кабелю) с точки зрения вещательной деятельности. То есть речь идет не вообще о каких угодно действиях, а о тех, которые заданы вещательной деятельности, состоящей в сообщении произведений в эфир или по кабелю.

Понимание вещательной деятельности, а вернее, ее разделения на кабельное и эфирное в зависимости от среды передачи сигнала (с помощью электромагнитных волн или с помощью проводов, кабеля и других аналогичных средств) предопределило выделение двух разных способов использования: сообщение в эфир и сообщение по кабелю. Не всегда произведение используется в комплексе: в эфире и в кабеле. Использование может происходить в одной из этих сред, не затрагивая другую. То есть интересы правообладателя защищаются еще и тем, что использование произведения вещательными организациями разделено на сообщение в эфир и сообщение по кабелю. В этой ситуации правообладателю предоставляется больше возможностей по использованию произведения и больше вариантов для заключения лицензионных договоров.

Но такое разделение не касается ретрансляции как одновременного сообщения в эфир или по кабелю (вещания) одной организацией вещания сообщения в эфир или по кабелю (вещания) другой организации вещания (подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК). Ретрансляция с организационно-технической и правовой точек зрения есть составная часть процесса вещания. В такой ситуации выделение ретрансляции в качестве отдельного способа использования нецелесообразно. Поэтому ретрансляция включена в сообщение в эфир и сообщение по кабелю как способ использования произведения.

10. Предусмотренная в подп. 9 п. 2 ст. 1270 переработка произведения (включая перевод) занимает особое место среди способов его использования. Необходимость получения согласия правообладателя на переработку означает не запрет переводить или иным образом перерабатывать чужое произведение, но лишь то, что правообладатель будет контролировать использование созданного в результате такой переработки произведения. Введение такого правила обусловлено тем, что в ходе переработки произведения возникает новый его вариант. Примеры переработки приведены непосредственно в тексте статьи — это обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки. В случае переработки возникает новый объект охраны (это отличает переработку, например, от редакторской правки книги), но сохраняющий в существенной части элементы формы исходного произведения.

Перевод является разновидностью переработки. В случае перевода форма произведения меняется в меньшей степени, чем при большинстве иных форм переработки. Почти неизменной остается образная система произведения, но существенно меняется его языковая оболочка.

11. В подпункте 10 п. 2 ст. 1270 зафиксирован такой способ использования, как «практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта». Эта норма связана с п. 3 рассматриваемой статьи о практическом применении положений, составляющих содержание произведения.

12. Данные произведения (архитектуры и т.д.) в отличие от всех других имеют не только форму, созданную творческим трудом автора, но и определенные инженерно-технические решения, от правильной реализации которых зависит использование произведения. Именно поэтому в ст. 1270 для них сделано исключение: практическая реализация положений, составляющих содержание архитектурных, дизайнерских, градостроительных и садово-парковых проектов, признается использованием таких произведений. Под практической реализацией понимается разработка строительной документации, строительные и иные работы по созданию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового объекта.

13. Последним среди способов использования в п. 2 комментируемой статьи указано доведение произведения до всеобщего сведения. Данный способ охватывает, прежде всего, использование объектов авторского права в Интернете, но сюда же нужно отнести и другие информационно-телекоммуникационные сети.

Здесь важно принципиальное изменение характера взаимодействия — конечный пользователь больше не является пассивным получателем объекта, он сам осуществляет поиск произведения, а также активные действия по его получению.

К сожалению, специфика нового способа использования произведения была отражена в данной формулировке не полностью. При таком способе взаимодействия не приходится говорить о доведении произведения лицом, разместившим его в сети, — гораздо точнее было бы «открытие доступа к произведению». Указания на любое лицо, любое время и любое место тоже не вполне корректны, т.к. в большинстве случаев возможны те или иные ограничения круга лиц, имеющих доступ к произведению через сеть, ограничения по времени доступа; могут существовать места, где без дополнительных (возможно, достаточно дорогостоящих) мер получить доступ к произведению через сеть будет невозможно (например, ввиду отсутствия инфраструктуры). Рассматриваемую формулировку нужно толковать расширительно: пользователь имеет выбор времени и места доступа к произведению в установленных рамках.

Выбор такой не совсем точной формулировки был обусловлен стремлением обеспечить соответствие российского законодательства ДАП.

Данное положение применимо и к частным сетям в том случае, если они могут быть доступны для неопределенного круга лиц. Наличие определенных условий для получения доступа (например, уплата некоторой суммы) само по себе не препятствует признанию такой сети доступной для любого лица, если только эти условия не являются чрезвычайно обременительными.

Нормативистская теория права Г. Кельзена

Ганс Кельзен (1881–1973) – австрийский юрист, основатель теории правового нормативизма, или «чистого учения о праве»; профессор Венского, Кельнского и Женевского университетов; основоположник концепции конституционного суда и конституционного контроля, основатель и судья первого такого суда – Конституционного суда Австрии.

Многие годы Г. Кельзен принимал активное участие в политической жизни своей страны: разработал проект Конституции Австрийской республики 1920 г., юридически оформившей образование Австрийской республики. В 1921 – 1929 гг. – занимал должность судьи Конституционного суда Австрии. В 1930–1933 гг. – преподавал в Кельнском университете. В 1933 г., спасаясь от нацистского преследования, эмигрировал из Германии, после чего жил вначале в Швейцарии, а с 1940 г. обосновался в США. Там с 1942 г. и до конца жизни был профессором Калифорнийского университета.

Г. Кельзен является родоначальником и крупнейшим представителем нормативизма – политического и правового учения, своими корнями восходящего к формальнодогматической юриспруденции XIX в.

Нормативизм сложился на основе методологии, выработанной в юридическом позитивизме, и представляет собой реакцию на распространение в западном правоведении того времени социологических, психологических и новейших этико-философских концепций. Основные идеи нормативизма отражены в «чистом учении о праве».

Учение Г. Кельзена о праве названо «чистым» потому, что оно занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не является правом в строгом смысле этого слова. Под названием «чистой» строилась теория позитивного права, которая в обеспечение своей чистоты отказалась от изучения всех элементов, чуждых позитивному праву. «Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого- либо конкретного правопорядка». По Кельзену, к области правового понимания относится только то, что может быть обнаружено в содержании позитивных юридических норм.

Кроме того, Кельзен назвал свою теорию права «чистой» потому, что считал ее очищенной от всего неюридического – т.е. от влияния смежных наук (психологии, социологии, этики, политической теории), от идеологических оценок. «Будучи теорией, оно стремится лишь к одному: познать свой предмет. Оно пытается ответить на вопрос, что́ есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть право-ведение, но не политика права, – отмечал Г. Кельзен. – И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета».

По мысли Кельзена, право должно объясняться само из себя как из самостоятельной единицы, в отрыве от социального бытия. Это означает, что при таком подходе содержание правовой нормы, ее связь с действительностью, с материальными условиями жизни и интересами индивидов могут быть в известном смысле проигнорированы, т.е. оставлены вне поля зрения юридической науки.

«Чистая теория права» – это своего рода структурный анализ позитивного права, который занимается только догмой права, без учета психологических, экономических и других фактов, влияющих на ее содержание.

Право, по Кельзену, это нормативный порядок человеческого поведения, но не само поведение. Право – это система регулирующих человеческое поведение норм. Эти нормы подразумевают, что нечто должно быть и что человек должен действовать определенным образом. Признавая дуализм должного и сущего, Кельзен различает понятия «норма» и «акт воли». Следует иметь в виду, что «норма как специфический смысл акта, интенционально направленного на поведение других, – не то же самое, что акт воли, смысл которого она составляет. Ведь норма есть долженствование, а акт воли, смысл которого она (норма) составляет, есть сущее (бытие)». «Долженствование» нормы всегда имеет объективный смысл, а «проявляется это в том, что поведение, на которое акт интенционально направлен, воспринимается как должное не только с точки зрения того, кто осуществляет этот акт, но и с точки зрения третьего, незаинтересованного лица». Долженствование нормы не пропадает даже тогда, когда отсутствует воля или адресаты нормы ничего о ней не знают. Объективный смысл долженствования норме придается другой, «более высокой» нормой.

Ключевым понятием нормативистской теории является понятие основной нормы (Grundnorm). Основная норма не является актом воли, а се действительность не связана непосредственно с волей государства. Эта норма, выработанная человеческим сознанием, является не установленной, а постулируемой нормой. Пользуясь кантовской терминологией, Кельзен называет основную норму «трансцендентально-логическим постулатом». Основная норма – это норма долженствования, из которой следует действительность других норм. Из основной нормы, единой для всех остальных норм, выводится основание и содержание последних. «Так, например, нормы: “Не должно лгать”, “Не должно мошенничать”, “Не должно лжесвидетельствовать”, “Должно исполнять данное обещание” – можно вывести из нормы, предписывающей правдивость. Из нормы, предписывающей любить ближнего, можно вывести следующие нормы: “Не должно причинять ближнему зло, в особенности убивать его”, “Не должно причинять ближнему моральный или физический вред”, “Если ближний попадет в беду, ему должно помочь”. Некоторые полагают, что норму, предписывающую правдивость, и норму, предписывающую любовь к ближнему, можно вывести из общей для них более высокой нормы: например, из нормы, предписывающей сохранять гармонию с мирозданием. Тогда на ней можно основать всеобъемлющий моральный порядок. Поскольку все нормы, принадлежащие к порядку этого типа, уже заключены в содержании постулируемой нормы, их можно вывести из нее при помощи логической операции перехода от общего к частному. Эта норма, постулируемая в качестве основной, обеспечивает как основание действительности (Geltungsrund), так и содержание действительности (Geltungsinha.lt) норм, которые выводятся из нее путем логической операции. Система норм, основание и содержание действительности которых выводятся из единой нормы, постулируемой в качестве основной, есть статическая нормативная система. Принцип, в соответствии с которым обосновывается действительность норм этой системы, есть статический принцип».

Иногда основная норма может обеспечить только основание, но не содержание действительности основанных на ней норм. Г. Кельзен приводит следующий пример: «Отец приказывает ребенку идти в школу. На вопрос ребенка, почему он должен идти в школу, можно ответить: “Потому что так приказал отец, а ребенок должен выполнять приказания отца”. Если же далее ребенок спросит: “А почему я должен выполнять приказания отца?”, ему можно ответить, что Бог приказал слушаться родителей, а приказания Бога должно выполнять. Если же ребенок спросит, почему должно выполнять приказания Бога, т.е. поставит под вопрос действительность этой нормы, то в ответ можно лишь сказать, что эта норма не может ставиться под вопрос, т.е. что невозможно искать основание се действительности, что эту норму можно только постулировать. Но содержание нормы, послужившей в нашем примере исходным пунктом (“Ребенок должен идти в школу”), невозможно вывести из этой основной нормы посредством логической операции». В данном случае основная норма ограничивается делегированием нормотворческой власти, т.е. установлением правила, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы. Исходная норма действительна не в силу своего содержания, а в силу того, что она создана предусмотренным основной нормой способом (установлена актом воли отца). Основная норма в данном примере может обеспечить лишь основание, но не содержание действительности основанных на ней норм. «Такие нормы образуют динамическую нормативную систему. Принцип, в соответствии с которым обосновывается действительность норм этой системы, есть динамический принцип».

С помощью основной нормы право достигает единства и образует ступенчатый иерархический порядок, в котором низшие формы вытекают из высших. В этой иерархии норм последующая норма выступает как «более высокая» норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к основной норме. «Однако поиск основания действительности нормы не может продолжаться бесконечно. Будучи наивысшей нормой, она должна постулироваться, так как не может быть установлена властной инстанцией: ведь в противном случае компетенция этой инстанции должна была бы основываться на какой-то еще более высокой норме. Действительность наивысшей нормы не может выводиться из какой-то более высокой нормы, и уже больше не может возникать вопроса об основании ее действительности. Такая норма, постулируемая в качестве наи- высшей, называется здесь основной нормой. Все нормы, действительность которых можно вывести из одной и той же основной нормы, образуют систему норм, нормативный порядок. Основная норма – это общий источник действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общее основание действительности».

Основная норма – это исходный пункт процедуры создания позитивного права. Высшая ступень права – конституция – является производной от основной нормы, которая постулирует: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». Далее в нисходящей ступени следуют законы и общие нормы, являющиеся производными от конституции. Низшую ступень образуют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судом и органами управления применительно к отдельным правовым ситуациям, они являются производными от норм высших ступеней.

Определяющим элементом права, позволяющим выделить право среди других социальных норм, является его принудительный характер. В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо. «Включение в определение права элемента принуждения учитывает связь между правом и государством, которая существует в важнейшем для правопознания случае – в случае права современного государства. Ведь государство есть прежде всего принудительный порядок, причем централизованный принудительный порядок с ограниченной территориальной сферой действительности». Приведенное определение государства свидетельствует об отождествлении Г. Кельзеном права и государства. Государство, с этой точки зрения, является лишь результатом действия норм права.

В «чистой» теории права Кельзен ставил задачу преодолеть дуализм права и государства, сравнивая ее с богословской задачей разрешения «теологического дуализма Бога и мира». «Как путь к подлинному познанию природы открывает пантеизм, отождествляющий Бога с миром (т.е. с природным порядком), – отмечал Кельзен, – точно также и отождествление государства с правом, признание того, что государство является правопорядком, есть предпосылка подлинного правопознания. Но если мы видим тождество государства и права, если мы понимаем, что право (позитивное право, которое не должно отождествляться со справедливость) и есть тот самый порядок принуждения, каким государство представляется правоведению, которое не вянет в антропоморфных метафорах, но сквозь завесу персонификаций пробивается к нормам, установленным человеческими актами, тогда просто невозможно оправдывать государство посредством права… Точно так же, как невозможно оправдывать право посредством права же… в смысле “правильного” права, т.е. справедливости».

Г. Кельзен отрицает либеральную идею правового государства. «Попытки легитимировать государство как “правовое” государство совершенно безуспешны, потому что, как уже говорилось, всякое государство есть правовое государство в том смысле, что оно представляет собой правопорядок. Стремление же выдать за правовое государство лишь то, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности, есть предрассудок, основанный на теории естественного права».

Положительное значение нормативистского учения заключается в провозглашении идеи законности, в признании нормативного характера права.

Слабость этого учения проявляется в искусственном отрыве права от других явлений действительности и прежде всего от экономических условий жизни общества. Постигая государство, выраженное только в правовых нормах, государство как юридический институт, как научную конструкцию нормативизм условно замыкается в схеме своего предмета, в статике и неизбежно упускает динамику живых явлений.

1. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

2. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

3. Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

4. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

5. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

6. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование — расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Комментарий к Ст. 709 ГК РФ

1. В п. 1 комментируемой статьи устанавливаются общие правила определения цены выполненных по договору подряда работ. При этом подчеркивается, что цена подлежащих выполнению работ или способы ее определения должны указываться в договоре подряда. В связи с этим следует иметь в виду, что цена договора подряда может быть как определенной, так и определимой.

Несмотря на очевидное сходство формулировки правил определения условия о начальном и конечном сроках договора подряда (в договоре подряда «указываются начальный и конечный сроки выполнения работы») и условия о цене (в договоре подряда «указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения»), благодаря возможности использования при определении цены нормы, содержащейся в п. 3 ст. 424 ГК РФ, при отсутствии в договоре подряда таких указаний условие о цене не может рассматриваться в качестве существенного для данного договора.

Вместе с тем судебно-арбитражная практика при решении данного вопроса испытывает колебания. Ряд решений окружных федеральных арбитражных судов свидетельствуют о признании условия о цене существенным условием договора подряда , однако имеются решения, в которых прямо отрицается подход к квалификации условия о цене как существенного условия договора подряда. Так, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 3 августа 2010 г. N Ф03-792/2010 по делу N А73-4511/2008 указывалось, что согласно п. 3 ст. 424 ГК РФ, когда в договоре цена отсутствует и не может быть установлена исходя из его условий, она определяется по правилам, предусмотренным данной нормой, о чем имеется ссылка в п. 1 комментируемой статьи, которую апелляционный суд не применил к данным правоотношениям сторон. Поэтому вывод суда о том, что цена выполненных работ является существенным условием спорных контрактов и вследствие того, что она не согласована сторонами, контракты являются незаключенными, не соответствует рассматриваемым нормам права. Произвольное признание договора подряда незаключенным нарушает волю сторон на совершение и исполнение сделки, не противоречащей закону.

———————————
См., например: Постановления ФАС Центрального округа от 25 февраля 2010 г. N Ф10-6018/09 по делу N А09-6210/2009; ФАС Волго-Вятского округа от 4 мая 2010 г. по делу N А43-25641/2009; ФАС Поволжского округа от 4 августа 2010 г. по делу N А55-20919/2009; и др. (Путеводитель по судебной практике. Подряд. Общие положения. Работа подготовлена специалистами СПС «КонсультантПлюс» 16 марта 2011 г. // СПС » КонсультантПлюс». Здесь и далее, если специально не указано иное, примеры из судебной практики приводятся по указанному Путеводителю).

Цена в договоре подряда складывается из двух составляющих и включает, во-первых, компенсацию издержек, понесенных подрядчиком, и во-вторых, причитающееся ему вознаграждение за выполненную работу.

2. Если выполняемые работы невелики по объему и видам, то стороны обычно определяют цену при заключении договора подряда. Однако если объем работ велик, а их виды весьма разнообразны, то цена работы может быть определена путем составления сметы. Смета может быть составлена любой из сторон договора, но поскольку подрядчик, как правило, является профессионалом, именно ему поручается ее подготовка. В связи с этим, если работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, она приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

3. Цена работы (смета) по договору подряда может быть приблизительной или твердой. Приблизительной является смета, от положений которой в ходе выполнения работ возможны отступления (превышение). Твердой считается смета, от положений которой отступления (превышение) не допускаются. Закон устанавливает презумпцию согласования сторонами твердой сметы, поскольку при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

4. Исходя из смысла комментируемой статьи не являющееся существенным превышение приблизительной сметы предполагается самим ее характером и не порождает каких-либо обязанностей со стороны подрядчика. Однако, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине — в существенном превышении приблизительной сметы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную к данному моменту часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

5. Что касается твердой цены (сметы), то подрядчик не вправе требовать ее увеличения, а заказчик — уменьшения даже в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. В связи с этим любые изменения твердой цены (сметы) связаны с изменением договора подряда. Характерный пример этого положения содержится в Постановлении ФАС Московского округа от 5 октября 2009 г. N КГ-А41/8214-09 по делу N А41-19665/08, в котором указывалось, что согласно п. 3.1 договора стоимость работ по договору была определена в сумме 10029174 рубля. Указанная сумма является твердой и включает в себя стоимость всех расходов и обязательств подрядчика, необходимых для выполнения работ по договору. В связи с выявлением увеличения объемов работ истец направил в адрес ответчика письмо, в котором просил заключить дополнительное соглашение к договору на сумму 2948820 рублей, которое ответчик подписать отказался. При рассмотрении дела апелляционный суд признал, что сумма 2948820 рублей является неосновательным обогащением для ответчика, поскольку работы на указанную сумму выполнены вне рамок договора, были приняты ответчиком, имеющим интерес в результате работ. Отсутствие оплаты свидетельствует о том, что ответчик неосновательно обогатился за счет истца. Суд кассационной инстанции не может согласиться с указанным выводом, считает его противоречащим нормам материального права и имеющимся в деле доказательствам. Судом апелляционной инстанции не принято во внимание, что правоотношения между истцом и ответчиком имели договорный характер. Условиями договора были определены объем работ и их стоимость, при этом договорная цена являлась твердой. Истец не представил доказательств подписания сторонами соглашения об изменении твердой договорной цены, а также обращения к ответчику о необходимости проведения дополнительного объема работ в целях реализации предоставленных ему п. п. 5 и 6 комментируемой статьи прав .

———————————
Путеводитель по судебной практике. Подряд. Общие положения // СПС «КонсультантПлюс».

6. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик вправе требовать увеличения установленной в договоре подряда как приблизительной, так и твердой цены (сметы). В случае отказа заказчика выполнить это требование он имеет право расторгнуть договор в соответствии со ст. 451 ГК РФ. Следовательно, данный случай рассматривается как частное проявление существенного изменения обстоятельств, являющегося основанием для одностороннего расторжения гражданско-правового договора.

В судебно-арбитражной практике, однако, требования подрядчика об увеличении твердой цены при существенном удорожании материалов подлежат удовлетворению только до подписания акта приемки-передачи. В частности, в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. N ВАС-16857/10 по делу N А07-21862/2009 указывалось, что судом было установлено наличие в п. п. 4.2 и 4.3 дополнительных соглашений к договору положений о компенсации генподрядчиком субподрядчику затрат, возникающих при существенном увеличении стоимости материалов, тарифов и услуг третьих лиц, не покрываемом действующим индексом, в соответствии с комментируемой статьей.

Суд оценил представленные в материалах дела доказательства, в том числе акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, и установил, что истец выполнил согласованные сторонами работы, а ответчик оплатил их в полном объеме.

Учитывая, что договорные отношения прекращены в связи с исполнением обязательств по договору, результат работ принят и оплачен ответчиком, в период действия договора истец не воспользовался правом предъявления требований о дополнительной компенсации понесенных им затрат, связанных с удорожанием материалов, и расходов по доставке рабочих до объекта строительства, суд отказал в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика указанных затрат.

Доводы заявителя по существу направлены на переоценку выводов суда о фактических обстоятельствах дела и имеющихся в деле доказательствах и не являются основанием для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра принятых по нему судебных актов в порядке надзора.