ГК РФ ст 397

В случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Комментарий к Ст. 397 ГК РФ

1. В комментируемой статье речь идет о ситуации, когда действия, составляющие предмет обязательства, совершает не сам должник, а другой субъект. При этом данный субъект не действует по поручению должника либо в интересах должника без поручения. Основанием применения норм комментируемой статьи являются ненадлежащие действия должника, а именно неисполнение им договора.

2. О каких договорах идет речь? Прежде всего это договоры, направленные на передачу имущества в собственность. Отметим, что с точки зрения юридической техники формулировка данной статьи — «в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность…» — достаточно дискуссионна. Проблемы — как теоретически, так и практически — определяются сложностью ответа на вопрос: какое значение имеет в процитированной норме союз «и»? Иначе говоря, подпадают ли под действие комментируемой статьи ситуации, когда изготовление вещи в предмет обязательства не входило? Возможна аргументация двух противоположных вариантов решения данной проблемы:

а) нормы комментируемой статьи в процитированной части распространяются только на договор подряда (гл. 37 ГК), предметами которого являются именно изготовление и передача вещи;

б) нормы комментируемой статьи распространяются не только на договор подряда, но и на все договоры, предполагающие передачу вещи (без обязательного ее изготовления), т.е. договоры купли-продажи (гл. 30 ГК), мены (гл. 31 ГК), дарения (гл. 32 ГК), ренты (гл. 33 ГК). О договоре займа, также имеющем в качестве предмета передачу вещи в собственность, речь идет в силу его реальности. В контексте дарения также не принимаются во внимание реальные договоры. Но поскольку дарение может быть и консенсуальным, то с учетом норм ст. 577 ГК РФ, устанавливающих основания отказа от исполнения договора дарения, нормы комментируемой статьи подлежат применению.

Первое толкование является буквальным, второе представляется более соответствующим сущности отношений. На наш взгляд, именно второе толкование представляется более применимым на практике.

Отметим, что определенная взаимосвязь прослеживается между нормами комментируемой статьи и нормами ст. 520 ГК РФ. Последняя предоставляет покупателю в договоре поставки, если поставщик не исполнил договор по количеству товаров либо не выполнил требование покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании товара, право приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых расходов на их приобретение. Причем данные расходы исчисляются на основании правил п. 1 ст. 524 ГК РФ.

Сами по себе указанные нормы могут быть истолкованы в доказательство как первой из указанных выше позиций, так и второй. В рамках первой позиции заметим, что регламентация § 3 гл. 30 ГК РФ дополняет нормы комментируемой статьи именно в силу того, что они распространяются только на подряд, но не на поставку. В рамках второй позиции будем утверждать, что ст. ст. 520 и 524 ГК РФ дополняют и раскрывают регламентацию комментируемой статьи в специальных целях применительно к поставке.

3. Кроме передачи вещи в собственность нормы комментируемой статьи охватывают передачу ее в хозяйственное ведение или в оперативное управление. Это означает, что кредиторами в данных отношениях могут быть любые юридические лица, включая таких субъектов, которые не являются собственниками закрепленного за ними имущества, — унитарные предприятия и учреждения.

Помимо названных выше договоров нормы комментируемой статьи применяют при неисполнении должником договоров, предполагающих передачу вещи в пользование. К таковым относится имущественный наем, или аренда (гл. 34 ГК); наем жилого помещения (гл. 35 ГК); ссуда или безвозмездное пользование (гл. 36 ГК). Возникает вопрос, на который комментируемая статья ответа не дает: ко всем ли названным выше договорам подлежат применению ее нормы? По поводу аренды сомнений не возникает (как представляется, именно ее имели в виду разработчики ГК, указывая в комментируемой статье на передачу имущества в пользование). Что касается договора найма жилого помещения, думается, что применение к нему норм комментируемой статьи противоречит сущности отношений социального найма, а также ряду норм ЖК РФ, применяемых к отношениям социального найма. В контексте коммерческого найма применение норм комментируемой статьи вполне возможно. В отношении ссуды думается, что данные нормы неприменимы по причине того, что в силу ст. 692 ГК РФ (последствия непредоставления вещи в безвозмездное пользование) ссудополучатель, которому ссудодатель в нарушение договора вещь не передает, вправе потребовать расторжения договора безвозмездного пользования и возмещения понесенного реального ущерба. Нормы ст. 696 ГК РФ обычно толкуются таким образом, что посредством их установлен запрет для ссудодателя требовать передачи предмета ссуды, т.е. исполнения договора в натуральном виде. Отметим, что возможно и противоположное толкование ст. 692 ГК РФ, в рамках которого можно сказать, что эти нормы не содержат прямого запрета требовать передачи предмета ссуды, а содержат специальную регламентацию расторжения договора (при этом надо будет упомянуть, что названия статей правоустанавливающего значения не имеют). В рамках данного (противоположного общепринятому) толкования вполне объяснимо и применение норм комментируемой статьи.

4. Помимо названных договоров нормы комментируемой статьи применяются к договорам по выполнению работ (например, к договору подряда — гл. 37 ГК) и оказанию услуг. К последним относятся, во-первых, договоры, подпадающие под регламентацию гл. 39 ГК РФ, — опосредующие оказание услуг связи, медицинских, ветеринарных, консультационных, аудиторских, туристических и иных услуг, не урегулированных специальными главами ГК РФ; во-вторых, договоры об оказании услуг, имеющие специальную регламентацию ГК РФ: договоры перевозки (гл. 40 ГК), транспортной экспедиции (гл. 41 ГК), банковского вклада (гл. 44 ГК), банковского счета (гл. 45 ГК), договоры, связанные с осуществлением расчетов (гл. 46 ГК), договоры хранения (гл. 47 ГК), поручения (гл. 49 ГК), комиссии (гл. 51 ГК), доверительного управления (гл. 53 ГК).

Следует учесть, что в некоторых отношениях, регламентированных указанными выше договорами, участвует специальный субъект. Однако этот факт, если его должным образом учитывать, не является препятствием для применения норм комментируемой статьи.

5. Суть правовой регламентации комментируемой статьи в том, что кредитор приобретает право в случае неисполнения должником его обязанностей поручить в разумный срок выполнение этих обязанностей третьим лицам.

Как видим, кредитор может реализовать свое право именно в разумный срок. Что это за срок? Как реализуется категория разумности в данных отношениях? Проиллюстрируем затронутую проблему примером. Кредитор, который должен был исполнить обязательство 25 июня, в этот день исполнение не предоставил. Обязательство было исполнено 28 июня. Однако уже 26 июня должник заключил аналогичный договор со своей аффилированной структурой и, соответственно, потребовал применения норм комментируемой статьи. Анализ практики позволяет утверждать, что обычное время для поисков контрагента и заключения договора (подобного тому, который не был исполнен) — 4 — 5 дней. Можно ли на основании несоблюдения разумного срока утверждать, что применение комментируемой статьи, т.е. заключение нового договора, является неправомерным, следовательно, кредитор обязан принять предоставленное с просрочкой исполнение? Думается, на этот вопрос следует дать положительный ответ. Заключению договора с новым контрагентом должно предшествовать истечение именно разумного срока. При этом начало течения этого разумного срока определяется датой неисполнения должником обязательства. Какой-либо срок для ожидания исполнения комментируемой статьей не предусмотрен.

Рассмотренные нормы открывают возможность для некоторых злоупотреблений со стороны кредитора, который хочет прекратить отношения с должником, воспользовавшись нарушением, не являющимся существенным, посредством применения комментируемой статьи. Представляется, что в ситуациях, когда кредитор не нуждался в немедленном получении исполнения, имел информацию о наличии небольшой просрочки со стороны должника, но тем не менее заключил новый договор, может быть поставлен вопрос о применении норм ст. 10 ГК РФ (злоупотребление правом), что повлечет отказ в защите прав, следующих из нового договора.

6. Еще одна проблема, затронутая в комментируемой статье, — цена нового договора. Очевидно, возникнут проблемы, если эта цена превышает цену первого договора. Такое вполне возможно, главное, чтобы цена нового договора являлась разумной. При этом на практике возникает вопрос: возможно ли при определении разумности цены применить нормы п. 3 ст. 424 ГК РФ, т.е. считать разумной цену, которая при сравнительных обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги? На наш взгляд, на данный вопрос следует дать отрицательный ответ. Вполне возможны ситуации, когда разумная цена будет больше стоимости аналогичных товаров, работ, услуг, поскольку разумность выявляется исходя из конкретных обстоятельств, в которых находится конкретный контрагент. Например, таковым обстоятельством может являться фактор времени: если в целях предотвращения остановки производства кредитор заключает договор с первым попавшимся контрагентом, возможно, предложившим завышенную цену, эта цена должна быть признана разумной, даже если и будет больше цен аналогичных товаров, работ, услуг.

7. Комментируемая статья предоставляет кредитору, не получившему своевременное исполнение, еще одну возможность помимо поиска нового контрагента и заключения договора с ним — возможность исполнить обязательство самостоятельно, своими силами. Право выбора из этих двух вариантов принадлежит кредитору. При этом, думается, должник не имеет права ссылаться на отсутствие у кредитора необходимой квалификации, т.е. доказывать, что его (должника) просроченное исполнение качественно лучше, следовательно, должно быть принято.

Исполнение кредитором обязательства своими силами повлечет проблему определения стоимости этого исполнения. Думается, что в данной ситуации применению подлежат нормы п. 3 ст. 424 ГК РФ, т.е. необходимо будет исходить из цены аналогичных товаров, работ, услуг.

8. Нормы комментируемой статьи являются диспозитивными, т.е. применяются, если «иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства».

Под иными правовыми актами в силу п. 6 ст. 3 ГК РФ понимаются указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Следовательно, иные нормативные акты — акты федеральных органов исполнительной власти — изменять установленную комментируемой нормой регламентацию некомпетентны.

9. Механизм установления диспозитивности, использованный в комментируемой статье, порождает серьезные проблемы, связанные с ответом на вопрос: к какой именно из множества содержащихся в комментируемой статье норм относится диспозитивность, или, иначе говоря, какая из этих норм может быть изменена?

Отметим, что данная проблема характерна для многих статей ГК РФ и иных законов. Само по себе наличие ее является недостатком юридической техники.

Отвечая на поставленный выше вопрос, можно аргументировать два подхода:

1) диспозитивной является последняя норма, за которой непосредственно следует конструкция «если иное не установлено…». Такое толкование является буквальным, из него следует, что закон, иные правовые акты, договор и т.п. могут запретить кредитору выполнение предмета обязательства своими силами, — иные запреты будут незаконными, не соответствующими комментируемой статье;

2) диспозитивными являются все нормы, следовательно, закон, иные правовые акты, договор и т.п. могут изменить следующие нормы:

— о разумном сроке, в течение которого кредитор имеет право заключить новый договор;

— о разумной цене нового договора (т.е., например, указать в договоре, что кредитор имеет право заключать новый договор по неразумной цене);

— о том, что кредитор в случае просрочки должника имеет право как действовать своими силами, так и поручить исполнение третьим лицам, т.е. указать в договоре лишь одну из этих возможностей;

— о самой возможности применения установленных комментируемой статьей норм (т.е. указать в договоре, что кредитор не имеет права заключить новый договор в случае просрочки должником исполнения).

Второе толкование представляется более соответствующим сущности отношений. С теоретической точки зрения мы можем сделать следующий общий вывод: если статья является диспозитивной, то в качестве диспозитивных мы можем рассматривать все нормы этой статьи, а не только ту норму, к которой непосредственно привязана оговорка о диспозитивности.

10. Последствием заключения кредитором договора является обязанность должника, как сказано в комментируемой статье, возместить «понесенные необходимые расходы и другие убытки». Представляется, что в формулировке данной нормы заложена некая юридическая неточность, поскольку расходы — это составная часть убытков.

11. Возмещению подлежат как реальный ущерб, так и упущенная выгода, поскольку не установлено иное. Таким образом, ответственность является полной.

Обратим внимание на то, что данная норма, на первый взгляд императивная, должна рассматриваться как диспозитивная в силу общей направленности правовой регламентации ГК РФ: в соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ договор может предусматривать возмещение убытков не в полном размере, т.е. устанавливать ограниченную ответственность.

12. Следует также обратить внимание на то, что рассматриваемая норма комментируемой статьи, по сути, устанавливает ответственность за просрочку должником исполнения. Возникает вопрос: как соотносятся данные последствия и последствия, определенные договором (например, договорная неустойка)? На наш взгляд, применение одновременно всех последствий возможно. При этом следует учесть, что по нормам комментируемой статьи взыскиваются именно те убытки, которые вызваны заключением нового договора. Иначе убытки подлежат взысканию на основании норм договора или иных норм закона.

13. Рассмотрим вопрос правовой квалификации ситуации, урегулированной нормами комментируемой статьи. Можно ли считать, что в ней установлено одно из оснований отказа от договора, иначе говоря, можно ли считать, что кредитор, заключивший новый договор, от первого договора отказался? Очевидно, на этот вопрос следует дать положительный ответ, однако такой ответ из текста норм комментируемой статьи не следует. Поэтому, в принципе, на практике возможна ситуация, когда кредитор, заключив новый договор, принимает просроченное исполнение первого договора и предъявляет требование к должнику о возмещении убытков в соответствии с нормами комментируемой статьи. Должнику необходимо будет доказать, что в момент заключения второго договора первый прекратил действие. Только в этом случае принятое исполнение будет квалифицировано как неосновательное обогащение. Проблема в том, что должнику при таком доказывании сложно будет сослаться на какие-то конкретные нормы. Кредитор же сможет сослаться на установленные комментируемой статьей своеобразные последствия, что в силу закона вполне возможно.

Акцепт оферты простыми словами

Каждое взаимодействие в рамках предпринимательской деятельности требует от сторон поиска путей для взаимного согласия. В ситуации поступления заявки от заемщика в банковское учреждение, согласие заявителя редко оказывает влияние на финальный исход. Происходит рассмотрение физического или юридического лица, полноценное изучение его финансового положения, после чего банк дает отказ или согласие на кредит.

Акцепт значит согласие на передачу денежных средств по договору. К примеру, человек обязуется подписать определенное соглашение, рассчитывая, что все прописанные положения и условия будут соблюдены. Далее вы даете свой акцепт договора, подтверждая, что вас все устраивает. Другой стороне предоставляется согласие со штампом и подписью. Данная отметка в бумаге и имеет название акцепт.

В ряде ситуаций банковское учреждение становится гарантом передачи средств одной стороной в пользу другой, если они пребывают в разных сторонах. Это уже будет банковский акцепт, выступающий катализатором соглашения в предпринимательских международных операциях. За определенный процент учреждение становится гарантом передачи денег и рискует своим добрым именем.

Что такое акцепт с лексической точки зрения

Понятие акцептования обладает рядом значений, но каждое из них имеет одну и ту же природу – согласие. Сюда относятся и отметки в письме о подтверждении условий договора, и жест согласия, походящий на кивок при личном общении с людьми. В различном контексте данным понятием предполагаются определенные действия, в итоге ведущие к положительному решению.

Кроме того, акцепт зачастую выступает одним из методов передачи денежных средств за определенные услуги, произведенные действия или приобретенный продукт. То есть, когда наступает описанный в соглашении момент, требующий оплаты средств, плательщик выполняет передачу денег, следуя предписаниям им же заверенной документации.

Оферта и акцепт как стадии заключения договора предполагают двусторонние отношения, необходимые для «слияния». При этом акцептант подтверждает условия договора, которые предлагает оферент. Если подтверждение юридически грамотно проведено, заверенные условия нельзя изменять в любых ситуациях. В итоге, акцептовать – это гарантировать оплату по заранее подтвержденным письменным договоренностям.

Как объясняется акцепт оферты простыми словами

Что такое акцепт оферты? Это подтверждение своего согласия на заключение соглашения на условиях, предложенных офертой, то есть другой стороной. Оферта предполагает каждый договор, отправленный одному или нескольким лицам в виде соглашения с заранее выдвинутыми требованиями. Несмотря на простоту понятия, оно предполагает некоторую многогранность.

Что такое акцепт оферты договора? Это завершающий этап утверждения оферты, предполагающий утвердительный исход данного действия. Так как с английского языка акцепт означает принятие, логично предположить, что акцепт оферты – это подтверждение предложения, а именно – согласие по каждому пункту, предложенному оферентом. Данный тип договора между сторонами в нашей стране регулируется Гражданским кодексом.

Какими бывают оферты

Чтобы понять, какие бывают виды акцепта, следует разобрать имеющиеся варианты оферт, различия между которыми заключаются в адресате и разновидностях реализации условий.

Для начала, это публичная оферта, адресуемая некоторому кругу лиц, ничем не ограниченному. К примеру, торговая точка предлагает приобретение любой продукции с установленной стоимостью каждому человеку. Для данной ситуации имеются некоторые особенности:

  • Зачастую формулировка предложения осуществляется в устной форме, клиенту не требуется подписание документации для принятия условий. То есть, человек платит деньги, получает продукт и квитанцию о приобретении.
  • Клиентом может быть каждый человек.
  • Заявление на акцепт не требуется.

Именно публичная оферта является самым широко используемым видом рекламы в интернете, СМИ и традиционных торговых точках. Основываясь на этом, каждая реклама может иметь одну из двух вариаций:

  • Выступать офертой, гарантируя действие определенных условий до конкретного времени.
  • Не быть офертой и не предоставлять каких-либо гарантий.

Например, интернет-провайдер совершает почтовую рассылку писем, где предлагает свои услуги, дополняя письмо ключевыми условиями договора, включая тарифы, скорость подключения и так далее. Данное предложение – это публичная оферта, ведь юридическому лицу потребуется вступить в договорные взаимоотношения и обеспечить упомянутые в рассылке интернет-услуги для каждого человека, желающего принять условия соглашения.

В действительности подобное соглашение применяется банковскими учреждениями, предлагающими различное кредитование. Сайт данной структуры имеет перечень условий и упоминание, что предложение выступает офертой, а подписание заявки на выдачу кредита будет акцептом. Мы уже разобрались, что такое акцепт простыми словами.

Когда потенциальным субъектом кредитования заполнена заявка, по закону она является акцептованной, а соглашение – успешно подтвержденным на заявленных условиях. Кредиторам приходится действовать в подобном ключе, чтобы снизить риски выполнения бесполезной работы, включая проверку финансового состояния клиентов и рассмотрение заявок.

Порой может возникнуть обратная ситуация, когда банк считает офертой самостоятельное обращение человека за кредитом. Если организация, проверив информацию о заемщике, утверждает выдачу денежных средств, это становится законным акцептом оферты. Для человека открывается банковский счет и на него перечисляются необходимые денежные средства, а подписание договора не потребуется.

Свободная оферта

Предложение свободной оферты нередко используется в ситуациях, когда организация осваивает новые рынки или выходит в новый для себя регион. Планируя изучение вероятного спроса на продукцию, организация направляет свою оферту определенным клиентам, которые могут купить товар или услугу, а компании требуется исполнять собственное обещание. Число откликов позволяет торговой точке оценить новый рынок.

По сравнению с предыдущим вариантом оферты, свободный тип направляется определенным юридическим или физическим лицам, но не каждому потенциальному клиенту.

Твердая оферта

Совершение твердой оферты происходит от одного юрлица другому покупателю, что предполагает наличие четко определенного круга лица, состоящего из единого адресата, в роли которого выступает физлицо или юрлицо. Данное название оферта имеет в связи со следующими твердыми условиями:

  • Предложение имеет прописание определенной услуги или продукта.
  • Заранее оговоренный срок действия оферты.
  • При акцепте покупателя сделка совершается автоматически, без заключения соглашения купли-продажи.

Безотзывная оферта

В большинстве ситуаций оференту обеспечивается возможность отзыва предложения до момента приема условий клиентом. То есть, пока приобретение не осуществлено, продавец способен изменить свою оферту. Но в ряде ситуаций документация сразу обладает указаниями, что данная возможность отсутствует, и оферта является безотзывной.

На практике реализация такого типа предложения происходит во время сотрудничества компаний и ИП. К примеру, если организация признана банкротом, а владельцы рассылают своим партнерам оферту о приобретении компании. Для данного предложения отсутствует срок действия. Также безотзывное предложение нередко применяется организациями-эмитентами в офертах на выкуп или погашение акций собственных акционеров.

Оферта и рекламные средства

Рекламные методы и другие подобные предложения – это не публичная оферта, так как здесь отсутствуют конкретные условия для успешного заключения договора. Реклама имеет другие задачи – более выгодное представление продукции, по сравнению с конкурентами.

Это относится и к всевозможным предложениям в интернете. Размещенная на порталах информация не выступает публичной офертой, ведь чаще всего она не содержит прописанные условия, имеющие отношения к ценам на товар, срокам передачи продукта и так далее. Здесь предоставляется только общая информация о продукте, а также его свойствах, вместе с призывом клиента к посещению торговой точки и принятия конкретной сделки.

Как акцепт оферты применяется в практических условиях

Большое значение имеет внимательный подход акцептанта, ведь банковские учреждения пытаются снизить количество предварительных процедур и сразу перейти на стадию подтверждения. Нередко кредитная организация, предлагающая собственные услуги, подробным образом описывает важнейшие требования договора. Это выполняется для того, чтобы следующий за этим запрос человека выступал уже законным акцептом предложения, а эффективность действий сотрудников многократно повышалась.

Данную схему деятельности можно встретить не в каждой ситуации. Намного чаще кредитор подразумевает акцептом заполненную клиентом заявку в онлайн или личной форме. Человека заранее предупреждают, что заявка – это уже оферта, и когда финансовая ситуация заявителя будет установлена, произойдет открытие счета и последующий перевод денежных средств на него. Подобный подход облегчает процедуру для обеих сторон.

Сегодня большой востребованностью пользуется онлайн-банкинг, в котором ключевым действием выступает обмен электронных денег. Но не многие люди понимают, что данная процедура осуществляется путем акцептирования предложения. Четкие котировки выступают условиями, а запрос на осуществления мены – акцептом оферты.

Элементы правового статуса главы муниципального образования

Выборы главы муниципального образования

При определении порядка выбора гражданина в качестве главы муниципального образования п.2 ст. 36 ФЗ от 6.10.2003г. указывает нам на два способа его избрания: 1. Населением непосредственно на муниципальных выборах; 2. Представительным органом муниципального образования из своего состава

Во вновь образованных муниципальных образованиях, главы муниципальных образований избираются: на муниципальных выборах только в 26 из 66 субъектов Российской Федерации, из числа депутатов представительных органов в 36 из 66 субъектов, сходом граждан из своего состава в 2 субъектах Российской Федерации, в двух субъектах порядок еще не определен.

В связи с этим можно отметить прямое и косвенное избрание главы муниципального образования, то есть Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления» от 2003 года закрепляют альтернативный порядок выборов данного должностного лица. Попытки субъекта РФ и муниципальных образованиях при этом отрегулировать данные процессы согласовывались не всегда с действующим законодательством РФ. К примеру, порядок назначения главы муниципального образования по результатам конкурса, предусмотренный ранее в Омской области или порядок «автоматического» занятия должности, устанавливаемый в Вологодской области. Однако подобные нормы законодательства наводят на соответствующие размышления о способе и сущности формирования муниципальной власти. Здесь речь идет о том, что структура органов местного согласно Конституции Российской Федерации определяется населением самостоятельно. Но Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления» от 2003 года, закрепляя в ст. 36 соответственно именно два способа избрания главы муниципального образования, возможно, лишает население права самостоятельно определять структуру местного самоуправления. Этот пример подтверждает тезис о том, что самоуправление в Росси часто утверждается «сверху», предписывается федеральным законодательством. Аналогично обстоит дело с порядком избрания главы муниципального образования и в Федеральном законе от 2003 года, где согласно п. 6 ст. 34 решение о таком порядке принимается на референдуме или сходе граждан. Но в действительности на референдум возможно вынесение лишь вопроса о выборе одного из двух путей избрания главы муниципального образования — населением на муниципальных выборах или представительным органом из своего состава.

Законы ряда субъектов Российской Федерации предусматривали участие в выборах главы муниципального образования, органов государственной власти данного субъекта. К примеру, закон Саратовской области от 21 ноября 1995 г. «О местном самоуправлении в Саратовской области» предоставлял право губернатору области предложить представительному органу кандидатуру на должность главы местного самоуправления. В законе Кабардино-Балкарской Республики от 18 октября 1995 г. указывалось, что глава местного самоуправления избирается из числа депутатов на первой сессии вновь избранного Совета, и его кандидатуру предлагает Президент республики. В соответствии с Законом Республики Башкортостан «О местном государственном управлении» глава района, города назначается на должность и освобождается от должности Президентом республики.

Вопрос: законно или нет участие органов государственной власти субъектов Российской Федерации в выборах главы муниципального образования, был предметом анализа Конституционного Суда Российской Федерации.

В первом случае в Республике Северная Осетия — Алания было предусмотрено назначение главой субъекта главы муниципального образования (мэра) столицы этого субъекта. В связи с чем гражданин, который выдвинул себя кандидатом на должность главы этого города, получил отказ в разрешении начать сбор подписей. По его жалобе Конституционный Суд констатировал не конституционность соответствующего положения (Определение от 08.10.99 № 138-О). Конституционный Суд подтвердил исключительное право граждан, проживающих на территории муниципального образования, непосредственно либо через представительный орган определять способ формирования органов местного самоуправления, включая избрание главы муниципального образования. Из этого также следует обязанность федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации обеспечить безусловное право населения или избранных им представительных органов местного самоуправления самостоятельно, без вмешательства органов государственной власти и их должностных лиц, формировать органы местного самоуправления, включая избрание ими главы муниципального образования.

В приведенном в примере случае попытка государственной власти вторгнуться в осуществление местного самоуправления носила очевидный характер. Другой субъект Российской Федерации (Республика Коми) старался создать имитирование конституционности положений о замещении должности главы муниципального образования, замаскировав свое определяющее участие. Главу муниципального образования согласно законодательству указанной республики избирал представительный орган местного самоуправления (эта возможность предусматривается Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления»), но только по представлению главы субъекта Российской Федерации. Конституционный Суд в Определении от 11 июня 1999 г. № 105-О подтвердил неконституционность такого положения, согласно которому воля должностного лица государственной власти оказывается определяющей для замещения должности главы муниципального образования.

Мы согласны с позицией ученых муниципального права, которые считают, что более оптимизированный способ замещения должности главы муниципального образования — это его избрание без участия органов государственной власти. Одним из основных аргументов не в пользу такого утверждения является то, что при назначении главы муниципального образования вышестоящим лицом или органом, он будет действовать более эффективно, в связи с тем, что дополнительные рычаги воздействия на него в случае нарушения им действующего законодательства обеспечить именно утверждение главы муниципального образования как представителя государственной власти на местах.

Таким образом, механизмы взаимодействия государственных и муниципальных органов не должны выражаться в решении кадровых и организационных вопросов. А дополнительным рычагом воздействия на глав муниципальных образований должно стать совершенствование реальных механизмов их ответственности.

Еще одно из теоретических обоснований введения назначения глав муниципальным образованием заключается в такой позиции, что в данном случае при назначение есть возможность обеспечить экономию средств бюджета, так как будить отсутствовать необходимость в расходах, связанных с обеспечением избирательного процесса при выборах.

Мы бы хотели возразить по данной точке зрения, выдвинутой сторонниками идеи назначения глав муниципальных образований. Выборы являются одним из основных моментов реализации конституционных основополагающих принципов, допустим таких как федерализм и народовластие, на местном уровне, гарантии участия народа в осуществлении местного самоуправления и организации публичной власти. И вопросы связанные с экономией бюджетных средств в случае отказа от проведения выборов и введение в законодательство нормы о назначении здесь не могут ставиться. Отсюда следует, следующий вывод: избрание является формой более оптимального замещения должности главы муниципального образования.

Однако, также существует ряд проблем реализации пассивного и активного избирательного права при выборах главы муниципального образования. Соответственно, имеются некоторые минусы, недостатки форм избрания данного должностного лица, которые далее мы рассмотрим.

Можно сделать вывод, при анализе уставов отдельных муниципальных образований о том, что во время действия в России ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» от 28 августа 1995 года на практике сформировалась зависимость статуса главы муниципального образования от порядка избрания, а именно:

  • — при выборе местного населения главы муниципального образования, он как правило является в соответствии с уставом высшим должностным лицом, одновременно возглавляющим администрацию или же включается в состав с правом решающего голоса в представительный орган, в котором является председателем, или же в одно и тоже время является руководителем представительного исполнительного органа местного самоуправления. В целом по России, по данным А.В. Иванченко, глава муниципального образования избирался населением примерно в 2/3 муниципальных образований.
  • — при избрание главы муниципального образования представительным органом из числа депутатов, то как правило это председатель представительного органа муниципального образования. Примерно в 1/3 муниципальных образований именно таки способом избирается глава.

В связи с этим на практике в 2/3 муниципальных образований действует такая система образования местной власти, при которой непосредственно населением избирается глава муниципального образования, и по мере роста размеров муниципальных образований доминирует именно данная модель. Так в 84 % городах-центрах субъектов Федерации и 91 % городах-миллионерах глава муниципального образования избирался населением.

При избирании данным способом возникает определенная проблема. При выборах главы муниципального образования в большинстве случаях проявляют интерес от 20 до 50 % зарегистрированных избирателей. Для сравнения: более 50% зарегистрированных избирателей участвуют в выборах Президента Российской Федерации. Эти реальные факты нашли свое отражение в Федеральном законе «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме», в соответствии с п. 2 ст. 70 которого муниципальные выборы считаются состоявшимися, если в них приняло участие не менее 20 % от числа избирателей, включенных в списки. Таким образом, как указывает А.А. Сергеев, глава будет считаться легитимным носителем муниципальной власти даже тогда, когда муниципальные выборы проигнорируют 80 % населения, имеющих избирательное право.

Так как именно данный уровень власти наиболее приближенно расположен к населению, то следует, как можно более эффективно обеспечить их внимание к местному самоуправлению. Необходимо стимулировать более активное участие граждан в жизни муниципальных образований. Они должны понимать, что при возникновении проблем в городе, районе, селе обращаться им придется не к Президенту Российской Федерации и решать их будет не он, а в органы и к должностным лицам местного самоуправления: к главе муниципального образования, в исполнительный или представительный орган муниципального образования.

Противники данного способа замещения должности главы муниципального образования имеются среди ученых-юристов, так как они утверждают, что в себе несет опасность избрание мэра населением, прихода к власти криминальных представителей, субъективного лоббирования со стороны отдельных кандидатов. Данная точка зрения неверна, в виду того, что во время избирательной компании избиратели могут быть обмануты претендентами, а именно их популистскими обещаниями, но ведь президентские выборы могут быть сопряжены с такими же проблемами? Это все является неизбежной опасностью демократии.

К основным преимуществам прямых выборов глав муниципальных образований относятся:

  • а) наиболее высочайший уровень участия населения в осуществлении местного самоуправления. Это будет способствовать росту информированности населения о концепции местного самоуправления в общем, а также развитию гражданского общества на базе демократических принципов;
  • б) наиболее высочайший уровень легитимности, как политической, но и нравственный, обеспечивающий наиболее точное разделение властей между представительным и исполнительным органами местного самоуправления;
  • в) наиболее высочайший уровень ответственности. Именно прямые выборы создают ясную систему политической ответственности, а также возлагают на главу муниципального образования прямую ответственность перед населением за результаты своей деятельности.

Помимо сказанного, на практике отсутствуют пока реальные условия для повсеместного и частого использования на муниципальном уровне инструментов непосредственного народовластия или только осуществляется их становление. В большинстве муниципальных образований выборы являются единственной формой непосредственной демократии, которая реально используется и ориентирована на всех дееспособных граждан соответствующей территории.

Ратифицированная, Россией 11 апреля 1998г. Европейская Хартия местного самоуправления, заложила в свою основу принцип обязательного участия населения в осуществлении местного самоуправления и выборности данных органов. Таким образом, население передает свои полномочия гражданину, которого оно избрало на выборах.

В науке муниципального права не исключается полемика по вопросу об избрании из своего состава главы муниципального образования. Большинство ученых и юристов придерживаются отрицательного мнения данного подхода к избранию главы муниципального образования. Они обосновывают, свою позицию говоря, что глава «обязан опираться на население района и только ему быть подотчётен, а в данных условиях глава ориентирован только на мнение депутатов, а народ находиться как бы в стороне, он подотчетен представительному органу, а не населению».

Тем неимение, косвенные выборы также имеют свои плюсы. Выборы из числа депутатов представительного органа главы муниципального образования позволяет сформировать систему местного самоуправления в наиболее короткие сроки, в виду того, что исключается необходимость в проведении отдельных выборов главы муниципального образования и депутатов. Все это приводит в свою очередь, к сокращению расходов, связанных с проведением выборов, что также является преимуществом косвенного способа выборов.

Судя по формуле Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления», глава муниципального образования избирается в порядке, устанавливаемом федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также и Уставами (п. 2 ст. 36 закона). Без всяких уточнений получается, что это относиться к избранию указанного должностного лица как населением, так и представительным органом из своего состава.

Муниципальные выборы проводятся по общим правилам, являющимся едиными для страны и закрепленными в Федеральном законе от 12 июня 2002 года «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». В их развитие каждый субъект Федерации принимает свои законы о муниципальных выборах либо включает соответствующие разделы в избирательный кодекс субъекта Федерации. Поэтому на практике до последнего времени региональное законодательство было сосредоточено на порядке выборов главы муниципального образования непосредственно населением. Законы о порядке избрания данного должностного лица на муниципальных выборах приняты во многих субъектах Российской Федерации (например, Челябинская, Оренбургская области, и др.).

Однако в последнее время наметилась обратная тенденция, когда субъекты Российской Федерации принимают законы, регулирующие порядок избрания главы муниципального образования только представительным органом из своего состава. Например, в Республике Мордовия принят соответствующий закон, в связи с чем сложилась ситуация, когда все муниципальные образования, следуя данному акту, в Уставах предусмотрели именно указанный способ избрания главы муниципального образования. Данная ситуация несомненно является незаконной, так как определение конкретного порядка избрания в соответствии с законом от 2003 года относиться к компетенции самих муниципальных образований, а не субъектов Российской Федерации. Выходом из сложившейся ситуации является не принятие на уровне субъекта Российской Федерации закона, регулирующего порядок избрания главы муниципального образования представительным органом, а закрепление данной процедуры в Уставе и регламенте представительного органа конкретного муниципального образования.

В ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» от 2003 г. нет определений какого-либо приоритета в выборе конкретного способа избрания глав муниципальных образований. Что бы решить данный вопрос — кто должен избирать главу муниципального образования (представительный орган или население), следует согласиться с Президентом Российской Федерации В.В. Путиным. Он отметил, что «действующая система избрания глав муниципальных образований не может быть изменена без решения граждан, проживающих на данной территории».

Таким образом, само население исходя из демократических принципов, а так же таких особенностей как исторические, политические и экономические, решать какой именно способ для него наиболее оптимальный в данном муниципальном образование и закрепить в Уставе муниципального образования этот порядок.

В настоящее время в связи с предстоящими введением в действие Федерального закона от 6 октября 2003 года во многих муниципальных образованиях наметилась тенденция пересмотра порядка избрания главы муниципального образования. Данная ситуация стала возможна в силу ряда статей:

  • — ч. 3 ст. 34, в соответствии с которой порядок формирования, подотчетность, полномочия, срок полномочий, подконтрольность органов местного самоуправления, а также иные вопросы организации и деятельности указанных органов определяет Устав муниципального образования;
  • — ч. 10 ст. 35, где предусмотрено, что принятие устава муниципального образования и внесение в него изменений и дополнений находиться в исключительной компетенции представительного органа муниципального образования;
  • — ч. 7 ст. 34, согласно которой изменение структуры органов местного самоуправления осуществляется не иначе как путем внесения изменений в устав муниципального образования.

В большинстве муниципальных образованиях, представительным органом внесены изменения в устав. Согласно данным изменениям глава муниципального образования должен избираться представительным органом из своего состава. К примеру, главы всех муниципальных образований избираются исключительно представительным органом из своего состава в Марий Эл, Республиках Башкортостан, Мордовии, Кабардино-Балкарской Республике, Бурятия.

При этом данные изменения в большинстве случаях вносились без учета мнения населения данного муниципального образования, эффективности деятельности органа местного самоуправления, а также особенности организации местной власти. Данное положение привело к конфликтным ситуациям в раде муниципальных образований. К примеру, в г. Обнинске в январе 2005 года городское Собрание депутатов приняло решение — изменить структуру органов местного самоуправления и порядок выборов главы городского самоуправления. Депутаты решили избирать главу города из своего состава. Прежние правила, по которым мэра избирали прямым голосованием население, были установлены по результатам городского референдума 1995 года. Мэр в знак протеста подал в отставку, однако депутаты через неделю выбрали из своего состава нового главу.

В ответ в суд поступило шесть заявлений от жителей данного муниципального образования. У здания городской мэрии состоялся трехдневный пикет против отмены всеобщих выборов мэра города. Общественными организациями города были отправлены обращения в Администрацию Президента, Совет Федерации, Госдуму и в другие органы федеральной государственной власти.

Можно сделать вывод, что в рассмотренном муниципальном образовании не было учтено положение п. 1 ч. 3 ст. 28 ФЗ от 2003 г. Данное положение отмечает, что «на публичные слушания должны выноситься: … проект муниципального правового акта о внесении изменений и дополнений в устав».

Таким образом, при постановки вопроса об изменении механизма главы муниципального образования, в первую очередь, необходимо решать его на публичных слушаньях с предварительным уведомлением в средствах массовой информации населения данного муниципального образования.

В целях предотвращения подобных конфликтных ситуаций представляется возможным предусмотреть в федеральном законодательстве порядок выдвижения инициативной группы предложения о проведении местного референдума в случае несогласия с поправками в устав об изменении структуры местного самоуправления, порядка избрания главы муниципального образования или результатами публичных слушаний.

Местное самоуправление должно стремиться к привлечению населения к активному участию в вопросах организации местной власти. Необходимо большее внимание и участие в образование муниципального правосознания граждан, муниципальной правовой культуры, за тем, чтобы жители интересовались и принимали самое непосредственное участие в решении вопросов местного значения. В виду того, что зачастую данные решения принимаю отталкиваясь не от целесообразности того или иного пути избрания, а связанны с борьбой за власть и попытки захвата тем или иным органом или должностным лицом как можно большее количество властных полномочий.

При исследование порядка замещения должности главы муниципального образования необходимо рассмотреть вопроса о сроке, на который избирается данное должностное лицо.

Более детально данный вопрос освещает Федеральный закон от 6 октября 2003 года. Согласно нормам указанного закона:

  • — срок полномочий выборного должностного лица местного самоуправления устанавливается уставом муниципального образования и не может быть менее двух и более пяти лет;
  • — решение об изменении срока полномочий выборного должностного лица местного самоуправления применяется только к выборным должностным лицам местного самоуправления, избранным после вступления в силу соответствующего решения (ч. 2-4 ст. 40);
  • — полномочия выборного должностного лица местного самоуправления начинаются со дня его вступления в должность и прекращаются в день вступления в должность вновь избранного должностного лица местного самоуправления.

Однако в новом законе имеется ряд недостатков. Во-первых, говоря о сроке полномочий выборного должностного лица, считаем, что стоит дополнить ч. 2 ст. 40 словом «высшее», так в противном случае становиться непонятно о ком идет речь, так глава муниципального образования признается в этом же законе высшим, а не выборным должностным лицом. Во-вторых, часть статьи, в которой идет речь о дне начала и окончания полномочий выборного должностного лица стоит изменить и дополнить положением следующего содержания: «Полномочия высшего выборного муниципального должностного лица начинаются со дня его вступления в должность. Полномочия главы муниципального образования, избранного населением, прекращаются в день вступления в должность вновь избранного главы муниципального образования. Срок полномочий главы муниципального образования, избранного представительным органом из своего состава, прекращаются одновременно с полномочиями этого органа».

Как считают, А.Н. Кокотова и А.С. Саломаткина, важно четко устанавливать срок, в уставах муниципального образования, в течение которого вновь избранный глава вступает в должность. Днем избрания главы на муниципальных выборах следует считать день, в котором он был избран, не обращая внимание на то, что факт данного избрания муниципальная избирательная комиссия устанавливает несколько позже. Днем избрания главы, избираемого представительным органом из своего состава, является день вступления в силу решения представительного органа об избрании главы.

В отдельных субъектах Российской Федерации сроки полномочий глав муниципального образования дифференцированы в зависимости от типа муниципального образования: минимальные установлены для глав городских и сельских поселений, максимальные — для глав городских округов и муниципальных районов. К примеру, в Кировской и Томской областях, соответственно, 2 года и 5 лет, в Еврейской автономной области — 3 года и 5 лет, в Республике Марий Эл — 4 года и 5 лет. Архангельской области в 3 года определен срок полномочий для глав городских и сельских поселений, а в 4 года — для глав городских округов и муниципальных районов. Единый срок полномочий глав всех муниципальных образований определен в следующих субъектах Российской Федерации: , в 4 года — в Республике Карелия; в 2 года 2 месяца — в Республике Коми, в 2 года 9 месяцев — в Республике Башкортостан, в Ленинградской, Сахалинской областях, в 5 лет — в Ивановской, Камчатской, Кемеровской, Курганской, Омской областях, в Ямало-Ненецком автономном округе.

Если вопрос о длительности срока полномочий главы муниципального образования в законодательстве частично решен, то проблема о возможном количестве замещения подряд одним и тем же лицом соответствующей выборной должности в последние годы приобретает все большую актуальность. Данный вопрос уже обсуждался относительно Президента, высших должностных лиц субъектов Российской Федерации. И если в отношении данных лиц правовая неясность устранена, то тот же вопрос применительно к главе муниципального образования на сегодняшней день остается открытым.

Посмотрим, как урегулирован вопрос о возможном количестве сроков занятия должности главы муниципального образования подряд одним и тем же лицом. Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления» от 6 октября 2003 года этот вопрос непосредственно не регулируют, не было и официального толкования по поводу возможного количества сроков занятия должности главы муниципального образования подряд одним лицом. Лишь, в так и не принятом проекте Федерального закона «Об основах статуса выборного лица местного самоуправления» в п. 4 ст. 7 содержалось положение, согласно которому уставом муниципального образования в соответствии с законом субъекта Российской Федерации может быть ограничена возможность для одного и того же лица быть избранным выборным лицом местного самоуправления более двух сроков подряд. Возможно, федеральный законодатель считает, что данный вопрос должен решаться на нижестоящих уровнях. Этот вывод подтверждает ч. 3 ст. 34 и ч. 2 ст. 40 закона от 6 октября 2003 года, согласно которого срок полномочий органов и должностных лиц устанавливается уставом муниципального образования.

Субъекты Российской Федерации на своем уровне также не регулируют данный вопрос, а передают его решение на муниципальный уровень. Так в ст. 7

закона Курганской области от 22 октября 2002 «О статусе выборных лиц местного самоуправления» года указывается, что срок полномочий выборных лиц устанавливается уставом муниципального образования в соответствии с федеральным законодательством. Однако неясно: относиться ли эта норма только к сроку, на который избирается глава муниципального образования, или к количеству сроков подряд для одного и того же лица, либо к тому и другому.

В большинстве уставов муниципальных образований данный вопрос также не упоминается, то есть не устанавливается максимальное число сроков, когда одно и то же лицо подряд может занимать должность главы муниципального образования.

Возможным выходом из данной ситуации считаем, не установление ограничений в количестве сроков, а закрепление в уставах следующей процедуры: к концу второго срока полномочий главы муниципального образования, при положительных итогах развития муниципального образования, необходимо провести публичные слушания, на которые вынести вопрос о возможности избрания главы муниципального образования более двух сроков подряд. При положительном решении, назначаются выборы, в которых может участвовать и действующий глава муниципального образования, при отрицательном — избирается новый глава муниципального образования. При этом ч. 3 ст. 28 «На публичные слушания должны выноситься…» Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления» от 2003 г. дополнить пунктом 5: «вопросы об избрании одного и того же лица на должность главы муниципального образования более двух сроков подряд».

На основании проведенного исследования проблемных аспектов избрания глав муниципальных образований можно заключить следующее:

При установлении способов избрания главы муниципального образования законодательство России следует по пути зарубежного законодательства, используя при этом опыт Германии, США, Бразилии, когда глава муниципального образования избирается населением на муниципальных выборах; так и опыт Франции, Австрии, Чехии, в которых данное должностное лицо избирается из числа депутатов представительного органа.

Предложения ряда политиков и правоведов о введении процедуры назначения глав муниципальных образований не соответствует доктрине местного самоуправления, что не раз подтверждал и Конституционный Суд Российской Федерации. Наиболее оптимальный путь замещения должности главы муниципального образования — это его избрание без участия органов государственной власти. Механизмы взаимодействия государственных и муниципальных органов не должны выражаться в решении кадровых и организационных вопросов. А дополнительным рычагом воздействия на глав муниципальных образований должно стать совершенствование реальных механизмов их ответственности. Акты муниципальных образований при регламентации порядка избрания глав муниципальных образований в некоторых случаях не следуют нормам федерального законодательства, а нередко и прямо противоречат им; вместе с тем, можно констатировать, что все же идет процесс совершенствования муниципальных нормативно-правовых актов.

В уставах муниципальных образований необходимо более подробное закрепление: общих требований по отношению к претенденту на должность главы муниципального образования; количества сроков, на которые может избираться одно и тоже лицо или процедур решения этого вопроса; правил проведения выборов; порядка и (или) условий вступления в должность, а также иных процедурных вопросов реализации активного и пассивного избирательного права при выборах главы муниципального образования. Для решения вопросов о порядке избрания главы муниципального образования, о количестве сроков, в течение которых одно и то же лицо может занимать данную должность, необходимо активно привлекать население муниципальных образований.