До 12 числа это включительно или нет?

Как трактовать предлог «ДО» при определении конца срока в документе

Не только обычные люди, а также бухгалтеры, но и профессиональные юристы часто путаются, когда встречают в каком-либо документе предлог «до» при обозначении крайнего срока на выполнение каких-то действия или наступление определённого события. В начале 2019 года Арбитражный суд Хакассии тоже разбирался с вопросом, как понимать предлог «до» – включительно или нет при определении конца срока. И вот что он решил с учётом позиции Высшего арбитражного суда РФ.

Спорная ситуация

Как следует из материалов дела, Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири обратилась в арбитраж Хакасии с иском к ГУП «Хакресводоканал».

Истец требовал взыскать с ответчика оплату за энергоснабжение в июле 2018 года в сумме 4 765 519,75 руб., а также 258 362,33 руб. пеней за период с 18 августа по 27 декабря 2018 года с последующим начислением пеней по день фактической уплаты долга.

ГУП не отрицало наличие долга, однако не согласилось с исковыми требованиями в части размера пеней.

Так, в соответствии с договором энергоснабжения оплата должна производиться до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который происходит оплата. Представитель ответчика указал, что 18.08.2018 выпадало на субботу. Следовательно, пени, по его мнению, подлежит начислению лишь с 21.08.2018.

Решение суда

Что означает предлог «до» – включительно или нет – применительно к срокам начисления пеней растолковал в своем решении по делу о взыскании долгов за электроэнергию Арбитражный суд Хакасии.

Он посчитал трактовку ответчика ошибочной и отметил, что применение предлога «до» подразумевает наступление определенного обязательства ранее установленного числа.

Позиция ВАС РФ

При этом в обоснование своей позиции арбитраж Хакасии сослался на постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 14 января 2003 года № 9523/02.

В нём ВАС разъяснил, что предлог «до» в данном случае используется в значении «не включая дату, следующую после этого предлога». Следовательно, начисление неустойки правомерно произведено истцом с 18-го числа.

В деле, которое рассматривали высшие арбитры, производственное объединение и школа подписали договор от 17.09.01 на аренду базы отдыха с правом выкупа. В пункте 11.1 этого документа стороны определили срок его действия с 17.09.01 до 16.09.02.

ВАС принял позицию суда первой инстанции: указанный в договоре срок аренды (с 17.09.01 до 16.09.02) действует по 15.09.02 включительно.

К СВЕДЕНИЮ В отношении решения о предлоге «до» при определении конца срока ответчик подал апелляционную жалобу, однако Третий арбитражный апелляционный суд 9 апреля 2019 годаоставил его без изменений.

Также см. «Почему суды больше не смогут снижать штрафы до нуля».

Интеллектуальная собственность в госзакупках

Стецюк Александр

Начальник юридического отдела ЗАО «СФЕРА»

специально для ГАРАНТ.РУ

Одним из требований к участнику госзакупки является обладание исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты (п. 8 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; далее – Закон № 44-ФЗ).

Прочитайте еще раз эту формулировку. Понимаете ли вы, что этим хотел сказать законодатель? На мой взгляд, она весьма неоднозначна, что подтверждается и практикой ее применения. Рассмотрим, какие же спорные вопросы она порождает, и как они разрешаются.

Право заказчика или нарушение конкуренции?

Рассмотрим решение УФАС России по Республике Адыгея от 3 июня 2014 г. по делу № К-56/14. Спор, который разрешил антимонопольный орган, касался документации электронного аукциона, предметом которого была поставка легкового автомобиля. Естественно, в этом случае никакие права на интеллектуальную собственность заказчик не приобретает, но, тем не менее, требование о наличии их у участников были закреплены в аукционной документации. Антимонопольный орган подчеркнул, что это недопустимо.

Подобный подход встречается и в практике других регионов. Региональные управления ФАС России приходят к однозначному выводу: если в рамках закупки заказчик не приобретает интеллектуальные права, то требовать от участников декларацию соответствия п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ он не имеет права (решение УФАС по Новосибирской области от 8 июля 2014 г. по делу № 08-01-243).

УФАС России по Ростовской области обратило внимание и на другой момент, подчеркнув, что если требование об обладании интеллектуальными правами установлено без необходимости, то участники закупки вправе ему не соответствовать (решение УФАС России по Ростовской области от 7 июля 2014 г. по делу № 1309/03).

Однако не все так безоблачно, как кажется на первый взгляд. Формально – и практика антимонопольных органов служит тому подтверждением – такому участнику закупки может быть отказано в допуске к участию в закупке. Ведь комиссия, рассматривающая заявки участников, обязана проверять их на соответствие конкурсной документации. Поэтому отсутствие хотя бы одного документа (в том числе и декларации соответствия рассматриваемому требованию) не позволяет заявителю принять участие в закупке. Выход из этой ситуации один – оспаривать конкурсную документацию до окончания срока подачи заявок (решение УФАС России по Республике Адыгея от 29 апреля 2014 г. по делу № К-50/14).

Напомню, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).

Так, правообладатель может предоставить другому лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах. При этом заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

Если проанализировать эти нормы применительно к госзакупкам, то получится интересная ситуация. Дистрибьюторы, не обладающие исключительными правами на программы для ЭВМ, не могут участвовать в закупочных процедурах, несмотря на то, что они могут на законных основаниях осуществлять реализацию ПО. Следуя буквальному толкованию Закона № 44-ФЗ, участником закупки программного обеспечения для ЭВМ, может быть только обладатель исключительных прав на это ПО. Дело в том, что ст. 31 Закона № 44-ФЗ не позволяет однозначно определить: относится ли требование о наличии исключительных прав на ПО у участника госзакупки только к тем ситуациям, когда осуществляется переход исключительного права, или же распространяется также и на случаи заключения лицензионного договора.

Предмет закупки, или Ошибки заказчиков и участников закупок

Определение предмета закупки ПО для ЭВМ часто вызывает вопросы.

В ряде случаев заказчики указывают предмет закупки как поставку ПО для ЭВМ, а бывает – как поставку лицензий на ПО.

Иногда это приводит к спорным ситуациям с интересными трактовками в части природы лицензионного договора и еще более интересным выводам в части предмета закупки.

Так УФАС России по Республике Татарстан подчеркнуло, что суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном виде (то есть на дисках) или в электронном виде, а в покупке лицензии – специального документа, дающего его владельцу право на использование результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Этот документ впоследствии служит основной взаимоотношений между правообладателем и пользователем. Так, по лицензионному договору обладатель исключительного права предоставляет другой стороне право использования результата интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки.

Из этого антимонопольный орган сделал следующий вывод: перечисление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своему смыслу заключение лицензионного договора является услугой (решение УФАС России по Республике Татарстан от 14 мая 2014 г. № ДМ-04/6496 по делу № 97-кз/2014).

Конечно, можно спорить, что выгоднее: считать лицензионный договор договором поставки или договором на оказание услуг? Здесь стоит учитывать в том числе и нюансы налогообложения. Так, если лицензионный договор будет признан договором поставки, то НДС в составе цены на ПО не может быть принят к вычету (постановление ФАС Московского округа от 1 сентября 2011 г. № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/2010).

Для участника закупки, конечно, интереснее подписать смешанный договор, в котором отражены все существенные условия лицензионного договора и отдельно выделена стоимость передаваемых интеллектуальных прав.

ФАС России обращает внимание на такой нюанс, как необходимость указания в проекте договора на способ использования результатов интеллектуальной деятельности. Этот вывод антимонопольный орган обосновывает тем, что такое условие является существенным для лицензионного или сублицензионного договора – а именно таким является, по сути, госконтракт на закупку ПО, с помощью которого заказчику передаются неисключительные права на использование ПО. Если положения о способе использования программных продуктов проект контракта не содержит, это, по мнению ведомства, является основанием для привлечения заказчика, утвердившего такую документацию, к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ (постановление ФАС России от 13 июня 2013 г. по делу № К-1317/12/АК757-13). Правда, эта позиция была сформулирована в период действия старого закона о госзакупках, который утратил силу (Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), но с принятием Закона № 44-ФЗ принципиально в этой сфере ничего не поменялось.

Много споров возникает и при установлении требований о наличии у участника закупки исключительных прав, когда предметом закупки является сопровождение (поддержка) ПО, то есть его обслуживание. Хотя практика чаще всего подтверждает, что наличие интеллектуальных прав в этом случае не требуется.

Суды подчеркивают, что требование о наличии исключительных прав в подобной ситуации фактически сводит на нет конкуренцию. Дело в том, что услуги по технической поддержке программ для электронных вычислительных машин являются вспомогательными услугами по отношению к установке ПО. Следовательно, обеспечение надежности функционирования программы для ЭВМ и предупреждение сбоев в работе системы не означают передачи исполнителю прав на программу (Постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012). Соответственно, для оказания технической поддержки участнику закупки не требуется обладать исключительными правами или иметь лицензионный договор с правообладателем. Подобное требование со стороны заказчика неправомерно ограничивает доступ к участию в госзакупке и предоставляет необоснованные преимущества участникам, обладающим исключительными правами на ПО.

Дополнительным аргументом в пользу неправомерности установления такого требования служит тот факт, что осуществление сопровождения программных продуктов не относится к использованию произведения. Следовательно, пользователями программного продукта являются лица, установившие и использующие его, которые обладают неисключительным правом на использование программы, а не лица, осуществляющие ее обслуживание. В связи с этим специализированная компьютерная организация может осуществлять обслуживание программного комплекса и при отсутствии исключительных и неисключительных прав на объект интеллектуальной собственности (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. по делу № А56-27112/2012).

Судебная практика выработала два условия для обслуживания ПО специалистами, не имеющими прав на него: во-первых, эта услуга должна оказываться по заданию лица, правомерно владеющего экземпляром программы, а во-вторых, в сам программный продукт не должны вноситься какие-либо изменения (постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2010 г. № Ф09-6166/10-С6 по делу № А60-8410/2009).

Общая идея, получившая закрепление в судебных решениях, заключается в том, что техническая поддержка и поддержание надежности функционирования программы не являются способами ее использования и не означают передачу исполнителю прав на данную программу, в связи с чем не являются нарушением исключительных прав (постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012).

Таким образом, ничего не мешает IT-компании принять участие в закупке услуг по сопровождению ПО – даже если права на это ПО (в том числе и неисключительные) у него отсутствуют. А ситуацию, когда заказчик устанавливает для подобной закупки требование о наличии у участника исключительных прав или заключенного лицензионного договора, нельзя расценить иначе как ограничение конкуренции и нарушение Закона № 44-ФЗ.

В сфере оборота интеллектуальных прав в государственных закупках существует много проблемных и спорных вопросов, которые часто приводят к ошибкам, как со стороны заказчиков, так и со стороны участников закупок.

Остается надеяться, что со временем положения Закона № 44-ФЗ в части регулирования прав на интеллектуальную собственность станут более однозначными, а действия заказчиков и участников – более обдуманными и взвешенными.

Об отоплении нежилых помещений в многоквартирном доме. Ликбез от ВС

С одной стороны быть владельцем нежилого помещения в МКД немного проще чем в нежилом здании, ибо отношения как с соседями, так и с РСО и ИКУ (УК, ТСЖ, ТСН и т.д.) более-менее урегулированы.

С другой стороны, эта урегулированность иногда приводит к несколько несправедливой ситуации, поскольку если часть помещений в МКД имеет одни характеристики, а часть другие, мы потенциально закладываем риск того, что одна норма для всех будет кого-то дискриминировать.

Примером может служить с многострадальное отопление помещений в МКД вообще и нежилых помещений в частности.

Законодательство в 2019 году после ряда замечаний КС РФ и ВС РФ изменилось и стало учитывать индивидуальные характеристики помещений (отапливаемое или нет, есть приборы отопления или нет, есть ли приборы учета или нет).

Но, во-первых, до 2019 года сложилось довольно много отношений по поставке тепловой энергии в помещения МКД, во-вторых, современное законодательство тоже не до конца урегулировало вопрос.

Нахождением правильного и справедливого механизма определения платы за отопление опять стал заниматься ВС РФ в серии дел, за что ему большое спасибо.

Первое дело, рассмотрение которого завершено — А53-39337/2017.

Суть его проста, владелец нежилого помещения, которое было отапливаемым, совершил действия по его переустройству путем снятия отопительных приборов и подключению к индивидуальному источнику тепла (газовой котельной).

Суд первой инстанции на основании Правил 354 удовлетворил иск ТСЖ о взыскании платы за отопление, апелляционный и кассационный суд это решение не поддержали в удовлетворении иска отказали.

Исковой период 01.03.2015 по 15.04.2017 (нужно отметить за этот период появилась позиция ВС РФ об отоплении от стояков и транзитных сетей теплоснабжения и изменились правила определения контрагента и размера платы за отопление в нежилом помещении МКД).

Об этом говорит и верховный суд, немного расширительно, но справедливо толкуя Правила 354 в редакции до 2019 года:

«Изменениями, внесенными с 01.01.2017 постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 № 1498 в Правила № 354, предусмотрено, что поставка холодной воды, горячей воды, тепловой энергии, электрической энергии и газа в нежилое помещение в многоквартирном доме, а также отведение сточных вод осуществляются на основании договоров ресурсоснабжения, заключенных в письменной форме непосредственно с ресурсоснабжающей организацией (пункт 6 Правил № 354). Вместе с тем организация, осуществляющая управление многоквартирным домом, сохранила право требовать с собственников нежилых помещений стоимость коммунальных услуг, предоставленных на общедомовые нужды (пункт 40 Правил № 354).

В связи с этим товарищество, выбранное собственниками для управления МКД в декабре 2014 года и заключившее в феврале 2015 года договор теплоснабжения с ресурсоснабжающей организацией для предоставления коммунальной услуги теплоснабжения собственникам жилых и нежилых помещений, вопреки выводам судов апелляционной инстанции и округа вправе требовать оплаты стоимости услуги отопления до 01.01.2017 в полном объеме, а после 01.01.2017 – как минимум в объеме, приходящемся на общедомовые нужды.»

То есть, несмотря на современную редакцию Правил 354 (по ней да и по старой редакции и общедомовое и индивидуальное отопление выставляет РСО), ВС РФ полагает, что отопление в части общедомового потребления, оплачивается ИКУ. Формально юридически применительно к периодам с января 2017 по декабрь 2018 ВС РФ прав, но не правильнее ли было указать, что вопрос отопления с 2017 года в принципе не вопрос ТСЖ, этот вывод ведь тоже можно обосновать телеологически толкуя Правила 354.

Относительно вопроса о допустимости путем демонтажа системы отопления или при отсутствии отопительных приборов в принципе не платить за отопление решаться должен по мнению ВС РФ по следующему стандарту доказывания.

1. Презюмируется, что любое помещение через которое проходит система отопления в МКД отапливаемое.

2. Презумпция эта опровергаемая, в том числе отсылая к старому определению ВС РФ, собственник помещения без приборов отопления должен доказать полную теплоизоляцию сетей отопления в том числе и стояков. Также если приборы отопления собственник снял, он должен к тому же несмотря на теплоизоляцию доказать, что сделал он это законно. В правилах 354 законодатель делает ремарку на этот счет, что до появления запрета на индивидуальное отопление помещений в МКД снятие приборов отопление законно.

3. Далее верховный суд указывает, что если при выявлении указанных обстоятельств помещение действительно индивидуально тепловую энергию от стояков и транзитных сетей не потребляет, то как минимум общедомовое потребление, приходящееся на него, надо рассчитать.

И расчет этот надо произвести либо с привлечение эксперта, либо применяя по аналогии к периодам до 2019 года действующей на данный момент редакции Правил 354.

17.06.2019 было рассмотрено еще одно дело А60-61074/2017 по этому же вопросу, там Верховный суд обратил внимание на проектную документацию дома, согласно которой за счет теплоотдачи от транзитных труб в нежилом помещении Ответчика осуществляется отопление. То есть фактически ВС уже предрешил исход дела в пользу Истца, хотя как мне кажется есть нюанс с учетом позиции КС РФ по помещениям без отопительных приборов.

24.07.2019 будет рассмотрено третье дело А57-363/2018 (исковой период октября 2016 по апрель 2017 года), которое будет касаться также перехода на индивидуальное отопление.